• (Paginauno n. 79, ottobre – novembre 2022)

Dal 1979 un altro Diritto e un’altra giustizia: la tribuna che non rappresenta il dominio dei vincitori ma la voce dei popoli nella conquista e gestione dei loro diritti costitutivi

Il contesto di crisi che caratterizza lo scenario internazionale, con la esplicitazione della realtà di una guerra guerreggiata anche nel cuore dell’Europa, ha imposto all’attenzione globale una domanda che non ha nulla di nuovo nella sostanza, ma che era rimasta confinata tra le ‘questioni’, dottrinali e politiche, di cui è nota, contraddittoriamente, nello stesso tempo, l’importanza di fondo e la loro ‘obbligata’ negazione.

Nella sua formulazione classica, dal sapore antico e simbolico, la domanda è nota: “C’è un giudice a Berlino?”. E la risposta era altrettanto nota, tanto da essere assunta come ovvia; come la conclusione, liberatoria, di una favola piena di paura che viene raccontata a bambini che hanno paura del buio: “Certo: il giudice c’è! Anche per i più deboli… E fa prevalere la ragione…”. Nella storia reale, la favola aveva avuto un seguito che più buio non poteva essere: la notte-nebbia del nazismo, e la Seconda guerra mondiale. Norimberga, con la sua tempestività ed effettività penale, aveva rappresentato nell’immaginario collettivo la nuova frontiera che si poteva intravedere: era un Tribunale dei vincitori sui vinti, ma avendo come sfondo la novità assoluta della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani.

Gli umani, tutti, nessuno escluso, come singoli e come popoli, erano più che destinatari, soggetti e giudici della traduzione della Dichiarazione nella storia reale: con la decolonizzazione (…per quanto difficile, contraddittoria, lenta), ma soprattutto con l’affermazione della ‘pace’ come indicatore indiscutibile e obiettivo inviolabile di rapporti internazionali tra ‘Stati’, che si dichiaravano legittimi rappresentanti dei popoli nella misura della loro capacità di democrazia, interna e nelle relazioni internazionali. Non c’è bisogno di ri-raccontare una storia che, al di là di tanti ‘progressi’, nella dottrina, nelle Convenzioni, nei Trattati non ha certo mantenuto le promesse e le attese.

1. L’aggressione all’Ucraina e la paralisi del diritto internazionale

Lo scenario del diritto internazionale nel quale viviamo coincide di fatto con una constatazione molto semplice: la guerra nel suo senso più classico non ha mai cessato di essere, nei modi più diversi, una protagonista, e la sua riammissione progressiva, anche formale, come strumento possibile-necessario (travestito delle più improbabili qualificazioni di democrazia, etica, diritti umanitari) nel ‘regolare’ i rapporti tra gli Stati. L’assenza attuale, in un caso ‘di scuola’ come l’aggressione russa all’Ucraina, di vie di uscita che abbiano la pace al centro dell’attenzione e della diplomazia, testimonia qualcosa che è più grave dell’assenza: c’è una ‘paralisi’ del diritto internazionale, trasformato in un talk-show globale, spettatore di non importa quale ‘immagine-cronaca’ tragica di popoli trasformati, per un tempo da contrattare, in vittime da mettere sul tavolo di trattative, che hanno come protagonisti e criteri di riferimento non i diritti e la vita delle persone, ma gli intrecci e i conflitti dei blocchi di potere impegnati a ridefinire una geopolitica strettamente condizionata da determinanti economico-militari.

La crisi attuale di una guerra che appare ‘anomala’ per la sua prossimità ai centri, vecchi e nuovi, di poteri da tempo abituati a esportare guerre e a privilegiare sopra ogni ragionevole misura il mercato permanente e crescente delle armi, non ha di fatto nulla di sostanzialmente nuovo. Tempi periodici di ‘crisi’ fanno parte della metodologia con cui gli squilibri geopolitici ridistribuiscono i poteri. Ed è in uno di questi tempi – “di grandi speranze e di profonde inquietudini”: la vittoria del Vietnam coincide con l’imposizione delle dittature più sanguinarie in America Latina; le grandi battaglie ‘civili’ per i diritti umani e del lavoro si scontrano con i primi ‘terrorismi’; si chiude formalmente l’epoca delle colonie e si profilano i nuovi colonialismi della economia-finanza – che si sente il bisogno di non ‘fidarsi più’ di un ordine degli Stati come unico garante di diritto.

2. La Dichiarazione Universale dei Diritti dei Popoli e il Tribunale Permanente

Gli anni passati dalla Dichiarazione Universale dei Diritti Umani (per quanto ‘gloriosi’ se confrontati con tutta la storia precedente) hanno posto in evidenza che la traduzione dei principi della Carta nella storia, può corrispondere solo con un processo-progetto estremamente flessibile e contestualizzato di ricerca. Alle diversità dei bisogni devono corrispondere strategie diverse e innovative: il diritto di ‘punire-sanzionare’ è di fatto un’espressione molto limitativa, carente, di fatto al servizio dei poteri dominanti, e non di una cultura e di pratiche dalla parte dei più deboli. Sia a livello dei singoli Stati, che negli scenari internazionali. La Dichiarazione Universale dei Diritti dei Popoli del 1976 è un passo fondamentale in questa direzione: il diritto ritrova la sua memoria di essere legittimo solo se accompagna-promuove processi di liberazione, di minoranze o di maggioranze marginalizzate o represse. L’identità dei popoli come soggetti di diritti inviolabili alla dignità dalla vita non può essere riconosciuta solo come una citazione nel preambolo della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani: è la frontiera che conferisce alla legalità normativa la sua legittimità sostanziale: e non viceversa (AA.VV., 1976).

In questa prospettiva si configura come centrale il collegamento diretto tra una Dichiarazione dei Diritti dei Popoli, che esplicitamente si propone come integrazione e interpretazione culturale e politica, a quella centrata sui diritti umani, con un Tribunale ‘permanente’: non principalmente penale, centrato sulle violazioni sistematiche dei diritti, ma che si propone come esigenza strutturale di una ‘presenza’ dei popoli nella conquista e nella gestione dei loro diritti costitutivi, costituzionali e internazionalmente riconosciuti (TPP, 1979; 2018).

La situazione di crisi profonda di un sistema internazionale che guarda dall’alto e da fuori (grazie al potere di veto dei ‘vincitori’ su qualsiasi decisione che possa mettere in dubbio, o chiamare addirittura a giudizio, direttamente o indirettamente, loro posizioni o anche solo intenzioni) non era sostenibile se non a costo di un’impunità a priori per tutte le violazioni, non importa quanto gravi, che i detentori dei poteri statali decidono che possano mettere in discussione i loro modelli di società.

3. Da Norimberga ad Algeri. Dal Tribunale dei vincitori al Tribunale dei popoli

L’antica ‘fiaba’ di “un giudice a Berlino” ha bisogno, per farsi realtà nella storia, di non essere l’eccezione, transitoria e precaria, del diritto. Il Tribunale Permanente dei Popoli (TPP), costituito nel 1979 come strumento di promozione e di garanzia di una giustizia ‘dal basso’ e per tutti, è anzitutto ‘tribuna’: luogo, strumento, linguaggio, metodologia per restituire anzitutto la visibilità, e quindi la presa di parola libera da parte di coloro che, come singoli e comunità, si trovano a essere marginalizzati, repressi, negati. Lo Statuto del TPP è in questo senso molto chiaro: al centro del diritto ci sono i soggetti del diritto, non le vittime delle violazioni, così come pensati-descritti in una società, nazionale e internazionale, al servizio di una progettualità di autodeterminazione: contro il male antico di tutti i colonialismi e le schiavitù, l’unico vaccino perennemente da rinnovare è quello di una cultura e di pratiche di liberazione dalle tante, sempre diverse, ma sempre ripetitive, proposte, che il potere di pochi fa alle maggioranze, di delegare le scelte dei modelli di vita. Non importa quale sia la causa, le modalità, l’autorità che provoca la violazione: il diritto è un accompagnamento-ricerca di una società che rende possibile una dignità del vivere, avendo come criterio di priorità una uguaglianza crescente. Il modello ‘Norimberga’, stabilito dai vincitori e rigorosamente ‘penale’, è in questo senso il meno adatto a rappresentare il ruolo del diritto dei popoli nella società: così come è, in fondo, il far riferimento alla Corte Penale Internazionale (istituita cinquant’anni dopo la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani per rispondere istituzionalmente ai genocidi degli anni Novanta, dal Rwanda alla ex Jugoslavia), o invocata come risposta a situazioni come quella attuale dell’Ucraina, o della guerra in Afghanistan, o in Yemen, o contro uno dei tanti popoli che sono indicati periodicamente come banali, inevitabili ‘incidenti’ sulle mappe delle ‘guerre in corso’: quelle contro i terrorismi, o la fame, o i popoli ‘originari’, o le etnie, o l’ambiente.

4. Le sessioni e sentenze del Tribunale dei popoli

La storia dei quaranta è più anni dell’attività del TPP attraverso le sue 50 Sessioni pubbliche che hanno interessato un po’ tutti i continenti non può essere narrata qui nel dettaglio (TPP, 2022). Fedele al suo Statuto, il TPP rappresenta, e racconta, come un grande e concreto laboratorio, la possibilità e l’esigenza della ricerca di una giustizia che nasce dal ‘basso’: sfidando ogni volta, a partire dalle più diverse “comunità umane, la illegittimità intollerabile del crimine permanente del silenzio […] della comunità degli Stati, che si traduce nel crimine ancor più grave e trasversale della sua impunità […]”.

Gli strumenti e i metodi di lavoro del TPP sono molto semplici: a una denuncia rigorosamente documentata della gravità di violazioni dei diritti fondamentali di autodeterminazione e di dignità della vita da parte dei più diversi poteri, il TPP risponde istituendo un processo pubblico nel quale le ‘vittime’ sono riconosciute come soggetti-testimoni dei loro diritti: il ‘giudizio’, pronunciato ogni volta da una giuria indipendente, internazionalmente qualificata e riconosciuta per la sua competenza (giuridica, ma non solo: etica, economica, antropologica, politica: di civiltà), non è altro che la verifica puntuale della ‘verità’ dei fatti denunciati, e della assenza-impotenza-indisponibilità del diritto degli Stati a farsi carico del dovere di giustizia e riparazione che è previsto dal diritto derivante, direttamente o attraverso Convenzioni obbliganti, dalla Dichiarazione Universale dei Diritti Umani. La fattualità delle violazioni, delle loro cause, delle responsabilità dirette e indirette, corrisponde a quella “evidenza al di là di ogni dubbio” (così richiesta in ogni giudizio legale) che ha come protagonisti i popoli-individui concreti che sono vittime certe, indiscusse e indiscutibili, che semplicemente non hanno trovato “un giudice a Berlino”.

La visibilità dei soggetti come portatori di diritti inviolabili è il vero, definitivo giudizio, perché li toglie dal ruolo di ‘invisibili’ che è loro assegnato dai detentori ‘legali’ dei poteri esistenti: che siano statali, economici, culturali. Il giudizio del TPP qualificato come “di opinione” non ne intacca la legittimità: mette anzi in evidenza la permanente frattura tra una progettualità di diritto universale alla pace, alla vita e all’autodeterminazione, e realtà che ne impongono violentemente la fruizione.

Le sentenze del TPP che hanno accompagnato un ‘campione’ quanti-qualitativamente rappresentativo di popoli degli ultimi cinquant’anni si possono leggere, cronologicamente e trasversalmente, come l’altra faccia della storia di un mondo che ha progressivamente ‘dimenticato-cancellato’ la memoria e il progetto di una società a misura dei bisogni-diritti inevasi, a partire dalle diseguaglianze più intollerabili, in nome di una globalizzazione calata e difesa sempre più da un ‘alto’ che trasforma il ruolo stesso e la legittimità di un ordine di diritto.

La letteratura scientifica è ormai concorde in questa diagnosi. Ma come il diritto si è trasformata in un osservatorio-spettatore.

Le sentenze del TPP continuano tuttavia il loro ruolo di resistenza e di restituzione di verità e dignità a tutti i ‘desaparecidos’ che abitano, in cerca di cittadinanza umana (niente di più, niente di meno) che via via vengono prodotti dai tanti ‘modelli di sviluppo’ che non amano più qualificarsi come ‘umani’. Il diritto continua a interessarsi – almeno formalmente – nelle sue definizioni di ‘crimini’: e le situazioni che popolano le cronache anche odierne sono ormai piene di ‘crimini contro l’umanità’: applicati puntualmente, ma solo quando non ledono i poteri reali.

5. I crimini innominabili, invisibili e impuniti del sistema

La guerra in Ucraina è solo il caso più attuale: ma chi sono i responsabili, e i ‘vincitori’ (cioè gli eventuali ‘giudici’ di una nuova Norimberga) reali? E quale è, in Ucraina, o nei tanti nomi che toccano la stessa Europa, la credibilità di un diritto, penale o sostanziale, che abbia come agenda di lavoro la restituzione di un diritto alla pace-vita per la eterna Palestina, i Kurdi, i Siriani…, i migranti di tutte le guerre e rotte dell’Africa, dei Balcani, del Mediterraneo? Dove sono i giudici che praticano il loro ruolo primario e imprescindibile di chiamare per nome la verità a ‘partire dal basso’, cioè dalla inviolabilità del diritto universale alla dignità e alla autodeterminazione?

I tanti ‘umani’ che il TPP ha incontrato, nella marginalità legale delle loro situazioni concrete (una vera e propria ‘declinazione’ delle tante strategie di esclusione-espulsione dalla vita) hanno nomi che attraversano gli scenari geopolitici, della vita ‘normale’ di lavoro, delle dittature militari e finanziarie onorate e omaggiate nella loro perfetta impunità-impunibilità: le nazioni post-coloniali dell’Africa o dell’Asia, Afghanistan, Guatemala, Messico, le transnazionali conniventi con i poteri e i modelli ‘estrattivi’ di Canada e USA, la schiavitù dei salari insufficienti alla vita delle lavoratrici dell’Asia e del lavoro minorile di cui sono pieni i negozi di moda e di sport, il genocidio dimenticato e negato dei Tamil, quello dei Rohingya e della ‘democratica’ Colombia, l’assassinio sistematico dei giornalisti, il Brasile di Jair Bolsonaro e delle popolazioni del Cerrado…

Il loro comune denominatore è stato e continua a essere, caparbiamente, un esercizio di condivisione con i tanti ‘bassi’ che nei modi più diversi hanno preso la parola, per dare l’unico giudizio reale che era la riaffermazione della loro identità, per continuare una loro ricerca-lotta.

6. La giustizia ‘dal basso’ e la reinvenzione del diritto internazionale

Ciò che è ancora più importante sottolineare è che la mappa dei ‘giudici dal basso’ coincide di fatto con una mappa, realistica, e perciò tanto più drammatica, dei vuoti del diritto degli Stati, che è trasversale a tutte le espressioni del diritto topdown.

Quale è il ruolo e l’efficacia di questo cammino, certo minoritario? Chi sa se ha senso questa domanda. O se ha almeno una risposta. È un po’ come chiedersi se ha senso vivere la storia che viviamo, e come la viviamo.

Pescando nella memoria di tanti anni e di infiniti incontri, l’unica cosa certa è l’immagine degli infiniti volti, parole, tristezze, speranze che hanno testimoniato che il poter parlare liberamente per dire la verità era ed è una cosa che valeva la pena.

Con due osservazioni che vorrebbero essere complementari, e in un certo senso conclusive.

La prima è un ringraziamento che riassume tutti quelli che sono dovuti ai tanti testimoni, con le donne in primo piano, che abbiamo incontrato. Le parole sono quelle di Eduardo Galeano, che non solo è stato un ‘attore’ molto importante nella storia del TPP, ma ha tradotto una delle sue sentenze in pagine lucidissime che potrebbero essere parte delle sue pagine letterarie e politiche più belle: dalla memoria del fuoco, alle palabras andantes. La definizione più fedele e completa del TPP è quella che Eduardo dà dell’orizzonte: “Si allontana ogni volta che si fa un passo in avanti; non esiste: serve per far camminare”.

La seconda osservazione deriva da una delle ‘conclusioni’ sul ruolo del diritto internazionale, a partire dalla sua origine ufficiale: “La sua nascita coincide con il suo peccato originale, per il quale non c’è stato ancora un battesimo di redenzione: nasce per giustificare, con la solennità addirittura teologica dei ‘vincitori’, il più grande e impunito genocidio della storia, quello della conquista travestita da scoperta di un mondo che non si vuol riconoscere ‘altro’. Nonostante tutte le evidenze, gli splendori, la civiltà”. La sfida così formulata per un diritto che sia degno di questo nome non è una espressione di un militante: François Rigaux è stato presidente per vent’anni del TPP, autorità giuridica assoluta a livello internazionale, e il testo da lui redatto, insieme a Luigi Ferrajoli, Saverio Senese, Eduardo Galeano e altri è al cuore della sentenza sulla conquista dell’America, che è uno dei punti dottrinali e visionari più completi per una re-invenzione del diritto internazionale a partire dal diritto dei popoli (TPP, 1992).

Storia e funzioni del Tribunale Permanente dei Popoli
Il Tribunale Permanente dei Popoli è stato fondato a Bologna il 24 giugno 1979, avendo come quadro di riferimento la Dichiarazione Universale dei Diritti dei Popoli proclamata ad Algeri il 4 luglio 1976, per essere:

- tribuna di visibilità, di diritto di parola, di affermazione dei diritti dei popoli esposti a gravi e sistematiche violazioni da parte di attori pubblici e privati, nazionali e internazionali, senza possibilità di ricorso e accesso a organismi competenti della comunità internazionale organizzata;
- strumento di esplicitazione e accertamento dell’esistenza, della gravità, della responsabilità e dell’impunità delle violazioni commesse, nonché delle misure di giustizia e riparazione dovute;
- testimone e promotore della ricerca diretta a colmare le lacune istituzionali e dottrinali del diritto internazionale vigente.

Nelle numerose sessioni promosse nel corso della sua storia, in aderenza allo Statuto originale, il TPP si è sempre più confrontato con le richieste di intervento su situazioni che, nonostante la loro gravità, rimangono ignorate o escluse dalla sfera di competenze e responsabilità degli organismi di diritto internazionale.

I Crimini di competenza del TPP
Il TPP è competente a pronunciarsi su ogni tipo di crimine in danno dei popoli, commesso mediante violazioni gravi dei diritti elencati nella Dichiarazione Universale dei Diritti dei Popoli approvata ad Algeri il 4 luglio 1976.
Sono, altresì, di competenza del TPP i seguenti crimini:

a) crimini di genocidio
b) crimini contro l’umanità
c) crimini di guerra
d) crimini ecologici
e) crimini economici
f) crimini di sistema

‘Popolo’ è qualunque comunità di persone identificata come parte lesa di taluno dei crimini sopra elencati (TPP, 2018).

*Articolo pubblicato nel libro collettaneo Dopo l’Ucraina. Crimini di guerra e giustizia internazionale, a cura di Associazione Società Informazione Onlus, Milieu Edizioni. Simona Fraudatario e Gianni Tognoni fanno parte della Segreteria del Tribunale Permanente dei Popoli

Bibliografia

AA.VV. (1976), La Carta di Algeri – Dichiarazione Universale dei Diritti dei Popoli, 4 luglio http://permanentpeoplestribunal.org/wp-content/uploads/2011/05/Carta-di-Algeri_IT1.pdf

Fraudatario Simona, Pigrau Solé Antoni (2012), Colombia entre violencia y derecho. Implicaciones de una sentencia del Tribunal Permanente de los Pueblos, Ediciones Desde Abajo, Bogotà

Fraudatario Simona, Tognoni Gianni (2018), The participation of the Peoples and the Development of International Law: The Laboratory of the Permanent Peoples’ Tribunal, in Byrnes Andrew, Simm Gabrielle, Peoples’ Tribunals and International Law, Cambridge University Press, Cambridge

TPP – Tribunale Permanente dei Popoli (2020), Diritti dei popoli e disuguaglianze globali. I 40 anni del Tribunale Permanente dei Popoli, a cura di Simona Fraudatario e Gianni Tognoni, edizioni Altreconomia, Milano

TPP – Tribunale Permanente dei Popoli (1979), Statuto, http://permanentpeoplestribunal.org/wp-content/uploads/2011/05/TPP-STATUTO-BOLOGNA-1979.pdf, 24 giugno

TPP – Tribunale Permanente dei Popoli (1992), La conquista dell’America e il diritto internazionale, http://permanentpeoplestribunal.org/wp-content/uploads/1991/10/Conquista-America_TPP_It.pdf, 5-8 ottobre

TPP – Tribunale Permanente dei Popoli (2018), Il nuovo Statuto, 27 dicembre

http://permanentpeoplestribunal.org/wp-content/uploads/2019/05/Statuto-TPP-IT-FINALE.pdf

TPP – Tribunale Permanente dei Popoli (2022), Sessioni e sentenze, https://permanentpeoplestribunal.org/category/sessioni-e-sentenze-it/

Crimini di guerra in Ucraina: le richieste degli Stati Uniti, le risposte della Russia. Il funzionamento della Corte penale internazionale e il suo rapporto con il Consiglio di Sicurezza dell’ONU: come e perché non può dirsi indipendente

“In base alle informazioni attualmente disponibili, oggi posso annunciare che il governo degli Stati Uniti ritiene che i membri delle forze armate russe abbiano commesso crimini di guerra in Ucraina.” Antony Blinken, Segretario di Stato americano, il 23 marzo 2022 rilascia un comunicato con cui chiarisce che il Dipartimento di Stato si dice disponibile a supportare ogni iniziativa internazionale finalizzata a ottenere giustizia. “Come con ogni presunto crimine”, continua Blinken, “la responsabilità di accertare la colpevolezza in casi specifici è competenza di un tribunale che ne abbia giurisdizione. Il governo degli Stati Uniti continuerà a raccogliere segnalazioni di crimini di guerra e a condividere opportunamente le informazioni con gli alleati, i partner e le istituzioni e organizzazioni internazionali. Ci impegniamo ad accertare ogni responsabilità usando ogni mezzo disponibile, procedimenti penali inclusi” (1). Alle dichiarazioni di Blinken fanno eco, pochi giorni dopo, quelle del presidente Biden: definisce Putin un “criminale di guerra” e ribadisce la necessità di raccogliere informazioni “per poter istituire un processo per crimini di guerra” nei confronti delle forze armate russe (2).

I crimini di guerra – insieme a genocidio, crimini contro l’umanità e atto di aggressione – rientrano sotto la giurisdizione della Corte penale internazionale (CPI), tribunale permanente in sede all’Aja in funzione dal 2002 che proprio gli Stati Uniti – ma non sono i soli – non riconoscono: dopo aver firmato lo Statuto di Roma che l’ha istituita, infatti, appena la Corte è entrata in pieni poteri gli USA hanno ufficializzato la decisione di non ratificare l’adesione. Una decisione che resiste tutt’oggi, e ha quindi del paradossale la presa di posizione dell’Amministrazione Biden nei confronti dei presunti crimini commessi dalla Russia di Putin in Ucraina. Non solo. La posizione espressa dai rappresentanti del Senato statunitense è ancora più esplicita. Con una risoluzione presentata il 2 marzo dal repubblicano Lindsey Graham – e approvata all’unanimità il 15 dello stesso mese – il Senato “incoraggia gli Stati membri a chiedere alla Corte penale internazionale o altri tribunali internazionali idonei di adottare ogni misura possibile per indagare crimini di guerra e crimini contro l’umanità commessi dalle forze armate russe […] ai comandi del presidente Vladimir Putin” (3). Gli Stati Uniti dunque chiamano direttamente in causa la CPI.

Pochi giorni prima, il 28 febbraio, il Procuratore della Corte dell’Aja, Karim Khan, aveva annunciato di voler aprire un’indagine in Ucraina “il più velocemente possibile” a causa dell’intensificarsi del conflitto, specificando di poter “accelerare ulteriormente le cose” se uno Stato membro gli avesse garantito il mandato per investigare (4). Il 2 marzo, lo stesso giorno della risoluzione del Senato USA, rende noto che 39 Stati membri – tra cui l’Italia – hanno segnalato al suo Ufficio la situazione in Ucraina (5), Paese che non ha mai ratificato lo Statuto ma che nell’aprile 2014 – dopo il referendum del marzo 2014 che ha sancito l’annessione della Crimea alla Russia – ha riconosciuto la giurisdizione della Corte per investigare su presunti crimini commessi dal 21 novembre 2013 (6). Ben 39 Stati, quindi, hanno prontamente risposto ai solleciti del Congresso statunitense e del Procuratore. Khan decide dunque di aprire un’indagine a partire dal 2013. Una scelta ben vista dagli Stati Uniti, che per voce del Dipartimento di Stato si dicono disposti persino a valutare una cooperazione con la CPI: “Accogliamo favorevolmente la decisione. […] Stiamo considerando tutte le possibili opzioni per accertare le responsabilità dei crimini” (7).

Tuttavia, è proprio la necessità di cooperazione da parte dei Paesi a costituire uno dei limiti all’azione della Corte. Se è vero che la posizione dei governi nazionali riesce a influire sulla sua autonomia, questi limiti non sono imputabili solamente agli interessi politici dei diversi Stati. È il medesimo Statuto, vedremo, a fare della CPI uno strumento di diritto internazionale sostanzialmente incompiuto.

Corte penale internazionale

Conferenza di Roma, 1998: dopo anni di confronti, una serie di incontri diplomatici all’ONU e la creazione di una commissione ad hoc, 120 Paesi votano a favore dell’adozione dello Statuto di Roma, trattato che istituisce la Corte penale internazionale entrato in vigore il 1° luglio 2002 e ratificato, a oggi, dai 123 Paesi che costituiscono l’Assemblea degli Stati membri.

Determinata “a porre fine all’impunità” e “contribuire alla prevenzione” dei crimini (8), la CPI è una Corte di ultima istanza – interviene solo quando gli Stati membri non abbiano la volontà o la capacità di procedere – che indaga e processa gli individui accusati di genocidio, crimini di guerra, crimini contro l’umanità e, dal 2018, crimine di aggressione. È un organismo indipendente ed esercita la propria giurisdizione sugli atti commessi da un cittadino di uno Stato membro e/o perpetrati sul territorio di uno Stato membro, anche a opera di individui con nazionalità di un Paese non aderente alla CPI; oppure commessi da un cittadino o sul territorio di uno Stato che non ha ratificato lo Statuto ma ha accettato la giurisdizione della Corte – come è il caso dell’Ucraina.

Per condurre le indagini si avvale di un Procuratore – assistito da uno staff di circa 380 persone – che esamina le situazioni in cui si ha il sospetto che siano stati commessi reati di competenza della Corte: il suo intervento può essere richiesto da uno Stato membro o dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite (UNSC, United Nations Security Council), con cui la CPI mantiene un accordo di cooperazione. Se il Procuratore ritiene che ci sia una base ragionevole per avviare un’indagine, è tenuto a darne notifica allo Stato che ha giurisdizione su quei crimini, che può chiedere di condurre le indagini in autonomia: in caso contrario, o se valuta che non sussistano le condizioni perché il Paese porti avanti l’iter processuale genuinamente e nel pieno delle sue capacità, il Procuratore procede. Può inoltre avviare inchieste proprio motu, con l’apertura di un’indagine su iniziativa autonoma, previa autorizzazione dei giudici della sezione preliminare – che insieme ai componenti della sezione processuale costituiscono il comparto giudiziario della Corte.

Una volta raccolte prove sufficienti per procedere all’incriminazione, il Procuratore chiede ai medesimi giudici della sezione preliminare di emettere un mandato di comparizione o di arresto (se lo ritiene necessario) nei confronti del sospettato, e conduce infine l’accusa durante il dibattimento. Ed è questo il punto fondamentale. Non potendosi svolgere in absentia – come prescrive l’articolo 63 dello Statuto di Roma – per avviare il processo è richiesta necessariamente la presenza dell’imputato: a questo scopo la CPI si rimette all’obbligo di cooperazione che investe gli Stati membri, non beneficiando di una forza di polizia propria. Paradossalmente, però, sono le stesse disposizioni contenute all’interno dello Statuto che pongono i maggiori limiti alla piena realizzazione di questo fondamentale obbligo.

I limiti degli articoli 98 e 63

L’articolo 98 dello Statuto stabilisce che la CPI non può chiedere a uno Stato membro la consegna di un individuo di un Paese terzo se ciò lo porta a violare l’immunità personale e diplomatica di quel cittadino, riconosciuta dal diritto internazionale a capi di Stato o di governo, diplomatici o funzionari in missione all’estero (primo comma); oppure ad agire in maniera discordante rispetto agli obblighi stabiliti dagli accordi internazionali siglati con uno Stato terzo, in base ai quali il consenso di quest’ultimo è necessario per procedere alla consegna di un suo cittadino alla Corte (secondo comma). In termini generali: se il cittadino di un Paese che non riconosce la Corte dell’Aja viene imputato di aver commesso crimini sul territorio di uno Stato membro, che in quanto tale ha l’obbligo di cooperare con la CPI, l’articolo 98 offre la possibilità a quest’ultimo di non dare seguito all’obbligo. Entriamo nel dettaglio.

Innanzitutto, per quanto riguarda il secondo comma, il testo non restringe il campo a un tipo specifico di accordo internazionale – lasciando di fatto ogni eventualità sul tavolo – e non delimita il periodo temporale di applicazione – aprendo alla possibilità di influenzare l’azione della Corte anche con trattati successivi all’entrata in vigore dello Statuto.

Non è un dettaglio da poco. Per esempio gli Stati Uniti – che, ricordiamo, non riconoscono la Corte dell’Aja – a partire dal 2002 hanno siglato 93 accordi bilaterali (con altrettanti Paesi) con i quali precludono alle nazioni firmatarie la possibilità di consegnare personale militare, governativo o cittadini statunitensi alla CPI.

In virtù di trattati di questo tipo, che sotto l’aspetto del diritto internazionale sono pienamente legittimati dallo Statuto di Roma, e in ragione dell’articolo 63 che impone la presenza dell’imputato affinché il processo possa tenersi, è evidente come gli Stati membri possano venire meno all’impegno di “porre fine all’impunità” per “contribuire alla prevenzione dei crimini” dichiarato nello Statuto stesso, oltre all’obbligo di rispettarne obiettivo e scopo come invece previsto dall’articolo 18 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

Il veto del Consiglio di Sicurezza dell’ONU

Non è tutto. La possibilità per la Corte di mantenere fede al proprio obiettivo viene fortemente influenzata anche dalle decisioni del Consiglio di Sicurezza dell’ONU, che è un organismo politico. È previsto infatti che l’UNSC possa riferire una situazione alla CPI e richiederne l’intervento, con una risoluzione in base al Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite (minacce alla pace, violazioni della pace e atti di aggressione), anche nell’eventualità che il caso segnalato riguardi il territorio e i cittadini di uno Stato non membro. Così facendo garantisce piena giurisdizione internazionale alla Corte dell’Aja, rendendo anche possibile bypassare il limite posto dall’immunità personale e diplomatica stabilito nell’articolo 98 (primo comma): l’intervento del Consiglio di Sicurezza equipara infatti uno Stato terzo a uno Stato membro, i cui cittadini – come stabilito dall’articolo 27 dello Statuto di Roma – non possono appellarsi a tale immunità (9). Il suo potere di intervento, tuttavia, è limitato dal diritto di veto in capo ai cinque membri permanenti – Cina, Francia, Russia, Regno Unito, Stati Uniti – che possono bloccare qualsiasi risoluzione. Tenendo anche conto che Stati Uniti, Russia e Cina non riconoscono la Corte, il potere che lo Statuto della CPI attribuisce al Consiglio di Sicurezza risulta spesso solo formale, perché inevitabilmente soggetto a interessi geopolitici nazionali.

Un caso di questo tipo si verifica nel 2014: guidati dalla Francia, 13 dei 15 membri del Consiglio votano a favore di una risoluzione che permetta alla Corte di indagare su possibili crimini di guerra e/o crimini contro l’umanità commessi nel contesto della guerra in Siria (Stato che non riconosce la CPI), ma Russia e Cina si oppongono, facendo valere il diritto di veto. La risoluzione non passa e la CPI ha le mani legate.

Nella fattispecie del crimine di aggressione, l’articolo 15 dello Statuto allarga ulteriormente il potere di intervento del Consiglio di Sicurezza: prima di poter aprire un’indagine il Procuratore deve notificarlo all’UNSC, che ha tempo sei mesi per decidere se lo Stato in questione ha commesso un atto di aggressione o meno. Se decide affermativamente, il Procuratore può procedere con le indagini; non dovesse arrivare alcuna delibera entro i termini, invece, può farlo solamente previa autorizzazione della sezione preliminare e solo se non interviene l’articolo 16. Il Consiglio di Sicurezza può infatti richiedere alla CPI di sospendere qualunque nuova indagine o processo in corso per dodici mesi, rinnovabili indefinitamente, nel caso in cui ritenga che interferiscano con il suo mandato di tutelare la pace e la sicurezza internazionale. Una richiesta che vuole il voto favorevole di tutti i cinque membri permanenti e che può non essere accolta dalla Corte dell’Aja, rendendo più difficile, per lo meno in questo specifico caso, intaccare la sua autonomia.

È dunque chiaro che, se da un parte il Consiglio di Sicurezza dell’ONU permette alla CPI di applicare la propria giurisdizione anche sui cittadini e sui Paesi non membri, dall’altra la sua capacità d’azione è posta strettamente sotto il controllo dei principali attori geopolitici mondiali. Se a ciò si aggiungono i limiti posti dall’articolo 98, in tandem con l’articolo 63, ne risulta un quadro in cui rapporti di forza tra Stati assumono il ruolo di primo piano. La CPI quindi si presenta come istituzione sovranazionale, ma di fatto il suo potere è fortemente limitato dagli interessi nazionali.

Stati Uniti e CPI

“Gli Stati Uniti”, si legge in una nota del Dipartimento di Stato del 1998, “supportano fermamente l’istituzione di una Corte penale internazionale giusta, efficace e regolarmente costituita” (10). Eppure il rapporto tra le due realtà non è affatto sereno.

A partire dal 1995, gli USA diventano attori principali negli incontri diplomatici delle Nazioni Unite tenutisi nel corso della Conferenza di Roma, partecipano alla stesura della versione finale dello Statuto e ai lavori preparatori all’istituzione della CPI. Danno tuttavia il proprio voto contrario all’adozione dello Statuto (11), e nel 1999 il Congresso USA approva il Foreign Relations Authorization Act (12), che contiene disposizioni che proibiscono il supporto finanziario alla CPI e l’estradizione di qualunque cittadino statunitense in un Paese che potrebbe consegnarlo all’Aja. Il 31 dicembre 2000 – ultimo giorno utile – firmano lo Statuto, ma il presidente Clinton decide di non sottoporre il testo al Senato per la ratifica, e di riservarsi “la possibilità di osservare e valutare il funzionamento della Corte” prima di sottostare alla sua giurisdizione (13).

Con il cambio alla presidenza, la distanza tra Stati Uniti e CPI si fa più marcata. “La presente”, recita una lettera inviata al Segretario Generale delle Nazioni Unite il 6 maggio 2002 da John Bolton, sottosegretario del nuovo governo Bush, “per informarla che, relativamente allo Statuto di Roma della Corte penale internazionale adottato il 17 luglio 1998, gli Stati Uniti non intendono aderire al trattato”. Bolton ufficializza così la posizione dell’Amministrazione, sottolineando che gli USA non hanno “obblighi legali derivanti dalla firma” dello Statuto (14). Non soltanto.

Sono i tempi della guerra in Afghanistan e dell’“esportazione della democrazia” e, di lì a poco, del conflitto in Iraq. Ad agosto 2002 Bush promulga l’American Service-members Protection Act (ASPA) (15), legge – ancora oggi in vigore – che prevede il divieto di cooperazione, di supporto finanziario e di assistenza alle indagini della CPI. Oltre ad autorizzare il presidente a usare “tutti i mezzi necessari”, inclusa la forza militare, per liberare cittadini americani o di Paesi alleati detenuti dalla Corte (definito informalmente “The Hague Invasion Act”, “Legge per l’invasione dell’Aja”), il testo fa esplicito riferimento alla stipula degli accordi bilaterali in base all’articolo 98 dello Statuto di Roma, che da quel momento iniziano a essere sottoscritti: vincola la partecipazione degli Stati Uniti alle missioni di pace dell’ONU sul territorio dei Paesi membri all’ottenimento di un’esenzione per le forze armate USA dalla giurisdizione della CPI, e impone la firma di tali trattati come precondizione necessaria per il supporto e l’addestramento militare (le misure relative alla cooperazione militare vengono poi abrogate tra il 2006 e il 2008). In piena logica utilitaristica, la legge lascia aperta la possibilità che gli Stati Uniti possano collaborare “agli sforzi internazionali” per assicurare alla giustizia “cittadini stranieri accusati di genocidio, crimini di guerra e crimini contro l’umanità”. Stranieri, non statunitensi.

Ufficialmente, la linea di pensiero che accompagna l’atteggiamento degli USA verso la Corte penale internazionale considera l’intervento di un organismo sovranazionale come una violazione della propria sovranità: gli Stati Uniti, affermano, sono uno Stato di diritto, con piena giurisdizione sui propri cittadini e con la capacità giudiziaria di condurre processi imparziali nei loro confronti. Capacità che però non riconoscono ad altri Stati: oggi alla Russia, per esempio. Non si tratta infatti di sovranità o capacità ma, ben più prosaicamente, di interessi nazionali. Tralasciando il silenzio calato in Occidente sui crimini commessi nel Donbass contro i civili dall’esercito ucraino, sostenuto dagli americani, dal 2014 a oggi – con il ruolo focale svolto dalle milizie neonaziste del battaglione Azov – gli Stati Uniti hanno infatti già avuto modo di negare la loro presunta diversità.

Guerra in Afghanistan: nel 2017 il procuratore della CPI Fatou Bensouda chiede un’autorizzazione ai giudici della sezione preliminare per aprire un’indagine sui crimini commessi durante il conflitto da parte, tra gli altri, delle forze armate USA e della CIA. È la prima volta che la CPI mette sotto investigazione personale statunitense. Il procuratore sottolinea che “non sono state condotte e non sono al momento in corso indagini né azioni penali negli Stati Uniti nei confronti di persone o gruppi di persone coinvolti nei presunti comportamenti riportati in questa richiesta […] o le informazioni disponibili sono insufficienti per delineare i contorni di un qualsiasi processo di rilievo a livello nazionale” (16). Per tale ragione, la Corte dell’Aja rivendica di avere la giurisdizione sovranazionale per indagare. E ha ragione. Lo confermano anche le dichiarazioni del 2009 del presidente Obama, in occasione della pubblicazione da parte del governo di alcuni documenti che illustrano le tecniche di interrogatorio approvate ai tempi dell’amministrazione Bush: “È nostra intenzione assicurare che coloro i quali hanno assolto al proprio dovere in buona fede, affidandosi al supporto legale del Dipartimento di Giustizia, non saranno soggetti ad alcun perseguimento penale”; “abbiamo attraversato un capitolo buio e doloroso della nostra storia” ma, precisava Obama, “non otterremo nulla dal dedicare il nostro tempo e la nostra energia ad attribuire colpe per il passato” (17).

E infatti, alla richiesta di Bensouda la reazione del governo Trump è furiosa: Bolton (18) – in quel momento Consigliere per la sicurezza nazionale – e Pompeo (19) – Segretario di Stato – minacciano l’imposizione di sanzioni economiche, il divieto di accesso negli Stati Uniti e azioni penali nei confronti di giudici e procuratori della CPI, così come di qualsiasi azienda o Stato che collabori con la Corte; successivamente, un Ordine Esecutivo presidenziale (20) implementa una politica di sanzioni economiche e restrizioni dei visti d’ingresso per il personale della CPI coinvolto nelle indagini sui cittadini USA, colpendo direttamente Bensouda. Prima respinta dalla stessa Corte e poi confermata, il procuratore avvia finalmente la propria inchiesta nel 2020, ma meno di un mese dopo il governo afghano chiede e ottiene la sospensione delle indagini per poter procedere in proprio (21). Sospensione che dura poco più di un anno: a settembre 2021, infatti, il nuovo procuratore Karim Khan decide di riaprire le indagini, specificando però di volersi concentrare solamente sui crimini commessi da Talebani e Stato Islamico, tralasciando quelli relativi al personale militare e di intelligence USA “a causa delle limitate risorse a disposizione” (22). Obiettivo raggiunto per gli Stati Uniti, quindi. (23)

Va sottolineato che, di fatto, il potere reale della CPI sarebbe stato inconsistente: nel 2003 l’Afghanistan ha infatti siglato con gli USA un accordo in base all’articolo 98 (24), e nessun processo si sarebbe dunque potuto tenere in assenza degli imputati. Poteva tuttavia aprirsi un’incriminazione, e ciò che premeva agli Stati Uniti era tutelare la propria immagine internazionale – oggi è ancora più comprensibile quanto fosse fondamentale la posta in palio: è ben difficile immaginare Biden e il Congresso USA puntare il dito contro Putin, se sugli Stati Uniti pendesse un’indagine, o peggio un’incriminazione, per crimini di guerra in Afghanistan.

Con la stessa violenza gli USA si muovono a proteggere un alleato storico: Israele. Lo Stato palestinese accetta la giurisdizione della Corte nel 2015, ratificando lo Statuto, e ne chiede l’intervento per i crimini commessi sul suo territorio a partire dal giugno 2014 (25). Nel 2018 il Segretario di Stato Pompeo dichiara che gli Stati Uniti non permetteranno “alla CPI, o a qualunque altra organizzazione, di limitare il diritto di autodifesa di Israele” (26), Paese che non riconosce la Corte dell’Aja. “Se la Corte punterà noi, Israele o altri nostri alleati, non rimarremo fermi a guardare”, chiosa. A marzo 2021, il Dipartimento di Stato del governo Biden non molla la presa: sottolinea che la Palestina non si qualifica come Stato sovrano e quindi non può accedere alla giurisdizione della CPI, ed esprime “grande preoccupazione” per la decisione del procuratore di procedere alle indagini anche nei confronti di cittadini israeliani (27). A oggi, il caso è ancora aperto.

Russia e CPI

Non che con la Russia i rapporti della Corte penale internazionale siano più amichevoli. Abbiamo già visto il diritto di veto posto al Consiglio di Sicurezza dell’Onu nel caso della Siria, bilateralmente le cose non funzionano meglio. Esattamente come gli Stati Uniti, la Russia ha firmato lo Statuto di Roma (nel 2003) lasciando in sospeso la sua ratifica. Successivamente, il 14 novembre 2016, il procuratore della CPI pubblica un report (28) in cui definisce l’annessione russa della Crimea post referendum una “occupazione in corso” nel contesto del conflitto tra Russia e Ucraina. In aggiunta, si sofferma sul conflitto scoppiato nel 2014 nel Donbass, specificando la necessità di accertare i crimini commessi da tutte le parti in causa e la possibilità che la Russia abbia fornito supporto ai gruppi armati delle autoproclamate Repubbliche indipendenti di Lugansk e Donetsk. Passano appena due giorni e il ministro degli Esteri Lavrov comunica la decisione russa di non voler ratificare lo Statuto della Corte, ritirando ufficialmente la firma, e definendo la CPI un’istituzione “di parte e inefficiente” (29). Nella sua dichiarazione definisce parziale anche l’indagine in corso sul conflitto tra Russia e Georgia del 2008, chiarendo di “fidarsi a fatica della CPI in un contesto del genere” (30).

Parole pesanti, ma che nel concreto non modificano la posizione russa: non avendone mai accettato la giurisdizione, la Corte dell’Aja ha la possibilità di procedere contro un cittadino russo solo nel caso in cui un ipotetico accusato si presentasse spontaneamente davanti alla CPI o si trovasse sul suolo di uno Stato membro che ha l’obbligo di cooperazione. Nel caso di Putin – che gode di immunità personale – andando oltre le dichiarazioni sensazionalistiche rilasciate a mezzo stampa, un eventuale processo sarebbe possibile solo con una risoluzione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite che revocasse la sua immunità: decisamente improbabile, visto che la Russia ha potere di veto.

Doppio binario

A mostrare la forte limitazione imposta alla Corte dai diversi interessi geopolitici nazionali, il fatto che a vent’anni dalla sua nascita la CPI abbia incriminato soltanto cittadini africani, con 47 individui accusati e 8 condannati. Ritenendo ingiusta e discriminatoria questa univoca attenzione, nel 2017 l’Unione Africana approva una risoluzione non vincolante (31) con cui invita i Paesi del continente che hanno accettato la giurisdizione della CPI a considerare il ritiro dallo Statuto di Roma, adottando parallelamente un trattato (a oggi non ratificato) che istituisca un tribunale locale che sostituisca le funzioni della Corte garantendo, contrariamente a quest’ultima, l’immunità personale e diplomatica – punto centrale della diatriba. Da allora, tuttavia, solamente il Burundi – oggetto di indagine per crimini commessi tra il 2004 e il 2017 contro la popolazione civile (32) – ha dato seguito alle intenzioni iniziali, raggiunto nel 2019 anche dalle Filippine, Paese a suo volta sotto indagine della Corte dell’Aja (33).

Sono in tutto 17 le inchieste in corso, di cui 10 in Stati africani. A parte quelle relative al Venezuela e alla persecuzione della popolazione Rohingya in Bangladesh e Myanmar, le restanti riguardano situazioni in cui la Corte – come abbiamo visto – ha di fatto le mani legate dai veti di Stati Uniti e Russia: i conflitti in Georgia e Ucraina, e le indagini in Palestina e Afghanistan (che dal 2021 non includono più i cittadini americani).

“Gli Stati membri di questo Statuto”, recita il preambolo del trattato adottato con la Conferenza di Roma del 1998, sono determinati “a istituire una Corte penale internazionale permanente indipendente in relazione con il sistema delle Nazioni Unite”. Le intenzioni non si sono tradotte in realtà. Gli interessi geopolitici nazionali condizionano la sua azione e lo Statuto stesso della CPI permette ai Paesi di farlo. La sua indipendenza è solo sulla carta. Ne risulta un organismo di diritto internazionale che viaggia su un doppio binario: forte con i deboli e impotente con i forti; e che si presta, a seconda degli interessi in gioco, a essere utilizzata come strumento politico o a essere screditata e ostacolata.

1) https://www.state.gov/war-crimes-by-russias-forces-in-ukraine/

2) https://edition.cnn.com/2022/04/04/politics/joe-biden-bucha-russia-war-crimes/index.html

3) Senato USA, 117th Congress (2021-2022), S. Res. 546, 15 marzo 2022

4) https://www.icc-cpi.int/news/statement-icc-prosecutor-karim-aa-khan-qc-situation-ukraine-i-have-decided-proceed-opening

5) Cfr. https://www.icc-cpi.int/news/statement-icc-prosecutor-karim-aa-khan-qc-situation-ukraine-receipt-referrals-39-states

6) Cfr. Ambasciata Ucraina all’Aja, documento protocollo n. 61219/35-673-384, destinatario Corte penale internazionale, 9 aprile 2014

7) https://www.state.gov/briefings/department-press-briefing-march-23-2022/

8) Statuto di Roma, preambolo, 17 luglio 1998

9) Cfr. https://globaljustice.queenslaw.ca/news/immunity-and-impunity-personal-immunities-and-the-international-criminal-court

10) https://1997-2001.state.gov/www/briefings/statements/1998/ps980622b.html

11) Cfr. https://www.aba-icc.org/about-the-icc/the-us-icc-relationship/

12) Cfr. H.R. 3427, Admiral James W. Nance e Meg Donovan, Foreign Relations Authorization Act, 106^th Congress (1999-2000), 17 novembre 1999

13) https://1997-2001.state.gov/global/swci/001231_clinton_icc.html

14) https://2001-2009.state.gov/r/pa/prs/ps/2002/9968.htm

15) Cfr. Codice degli Stati Uniti, titolo 22, capitolo 81, sottocapitolo II

16) Cfr. Public redacted version of “Request for authorisation of an investigation pursuant to article 15”, 20 November 2017, ICC-02/17-7-Conf-Exp

17) https://www.cbsnews.com/news/aide-obama-wont-prosecute-bush-officials/

18) Cfr. https://www.lawfareblog.com/national-security-adviser-john-bolton-remarks-federalist-society

19) Cfr. https://www.reuters.com/article/uk-usa-icc/u-s-imposes-visa-bans-on-international-criminal-court-investigators-pompeo-idUSKCN1QW1ZH

20) Cfr. https://www.federalregister.gov/documents/2020/06/15/2020-12953/blocking-property-of-certain-persons-associated-with-the-international-criminal-court

21) Cfr. Ambasciata Afghanistan all’Aja, The Situation in the Islamic Republic of Afghanistan, Deferral Request made by the Government of the Islamic Republic of Afghanistan pursuant to Article 18(2) of the Rome Statute, 26 marzo 2020

22) https://www.icc-cpi.int/news/statement-prosecutor-international-criminal-court-karim-khan-qc-following-application

23) Per un approfondimento sull’indagine della Corte penale internazionale sulla guerra in Afghanistan, la correlata questione WikiLeaks e Julian Assange e lo scontro tra Stati Uniti e Corte dell’Aja, vedi Giovanna Cracco e Alessandro Rettori, Se a essere perseguito è chi denuncia. L’Afghanistan, Manning, Assange e la Corte penale internazionale, in “Dopo l’Ucraina. Crimini di guerra e giustizia internazionale”, a cura di Associazione Società Informazione Onlus, Milieu Edizioni, 2022

24) Afghanistan, International Criminal Court: Article 98, Agreement signed at Washington September 20, 2002; Entered into force August 23, 2003, Treaties and other International Acts series 03-823

25) Cfr. https://www.icc-cpi.int/palestine

26) https://www.palestinechronicle.com/international-complicity-aids-us-israel-efforts-against-the-icc/

27) https://www.state.gov/the-united-states-opposes-the-icc-investigation-into-the-palestinian-situation/

28) Cfr. Corte penale internazionale, Ufficio del Procuratore, Report on Preliminary Examination Activities (2016), 14 novembre 2016

29) https://www.theguardian.com/world/2016/nov/16/russia-withdraws-signature-from-international-criminal-court-statute

30) https://russia-direct.org/opinion/why-russia-withdraws-international-criminal-court

31) Cfr. https://www.ictj.org/news/au-withdrawal-icc-non-starter

32) Cfr. https://www.icc-cpi.int/burundi

33) Cfr. https://www.icc-cpi.int/philippines

Oreste Dominioni

Giustizia penale: dalla mancanza di una visione organica che ha portato a una situazione contraria alla legalità processuale a procedure fantomatiche che negano il diritto costituzionale a un “giusto processo”

Il coronavirus ha insegnato a tutti (o almeno a quanti, forse molti, ne avessero bisogno) che una situazione di emergenza grave richiede che si stabilisca una priorità di interessi, o ‘valori’ come enfaticamente si dice, in base ai quali è da riorganizzare l’operatività delle istituzioni, la vita sociale e privata.

Si è così stabilito, dopo prime incertezze, che nella scala delle priorità il primo posto sia da assegnare alla salute e il secondo all’economia, pur facendo salva la necessità di spesa pubblica per salvaguardare le esigenze essenziali delle persone e sollecitando il ricorso al ‘lavoro agile’.

Ancora una volta è purtroppo da rilevare che il mondo giudiziario non è stato partecipe, con la necessaria determinazione e linearità, di questa laboriosa e sofferta riorganizzazione sociale.

Non è difficile cogliere come questo singolare fenomeno abbia le sue radici in una ancora imperante ideologia per cui la giustizia è valore che sovrasta ogni dinamica della società e le sue anche più drammatiche vicissitudini.

Da qui l’assenza del ministro della Giustizia, al quale sarebbe spettato assumere provvedimenti tempestivi e precisi, anziché delegare la gestione della situazione ai capi degli uffici giudiziari. E da qui, su questo versante, provvedimenti per così dire organizzativi emanati in ritardo, disancorati da una visione organica, unitaria e coerente per l’intero Paese.

Tutto ciò determinando per l’esercizio del diritto di difesa da parte degli avvocati gravi problemi e difficoltà, a fronte di sensibilità discrezionali tra le più diverse nei vari uffici, dall’inaccessibilità alle segreterie e alle cancellerie, della chiusura degli studi professionali con il divieto di ricevervi i propri assistiti.

Bastano pochi cenni di cronaca a rappresentare, nell’emergenza virale, il ‘decorso’ irragionevole e autoreferenziale dell’amministrazione della giustizia, guidata da scelte di mera opportunità.

Con un documento indirizzato ai Presidenti della Corte d’Appello e del Tribunale di Milano, il 26 febbraio 2020 la Camera penale di Milano ha rilevato che “si sono verificate numerose situazioni in cui la partecipazione alle udienze da parte di avvocati, imputati, persone offese e testimoni non si è potuta svolgere nel rispetto delle misure di sicurezza stabilite dai provvedimenti istituzionali”, invocando l’immediata sospensione dell’attività giudiziaria non urgente del Palazzo di Giustizia di Milano. Due giorni dopo viene comunicato che l’attività giudiziaria proseguirà come prima; il Decreto legge 2 marzo dispone il rinvio d’ufficio delle udienze non urgenti per le “zone rosse” di Lodi e Rovigo.

Si innesca così una situazione a macchia di leopardo, dominata dall’opportunità, contraria quindi alla legalità processuale. Massimo è il disorientamento.

I Tribunali di Lodi e Pavia celebrano le udienze. Avvocati del Foro di Milano fanno trasferte presso Tribunali di vari distretti del Paese, ma si vedono inibita la partecipazione alle udienze. Avvocati di altri Fori, non raggiungono Milano, ove hanno udienza, ritenendo pericoloso parteciparvi; sono nominati sostituti sul campo, che non si sa quanto conoscono della causa. Il 2 marzo l’Ordine degli Avvocati di Napoli delibera l’astensione dalle udienze.

Il 3 marzo a Milano si diffonde la notizia che due magistrati sono stati colpiti da Covid-19. La Camera penale proclama lo stato di agitazione e chiede di nuovo l’immediata sospensione delle udienze; uguale richiesta è fatta dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati. Sino a quel momento nei corridoi del Palazzo circolava la narrazione che la “cosiddetta epidemia” non era che un’influenza più grave e non giustificava la sospensione delle attività. Ciò, ovviamente, non da parte degli avvocati, costretti a partecipare alle udienze ammassati nei banchi e avvicendandosi nell’uso del medesimo microfono.

Quella notizia, tuttavia, non era da ignorare. La Giunta milanese dell’Associazione Nazionale Magistrati lancia, con toni di preoccupato sdegno, l’allarme e chiede la sospensione delle udienze non urgenti sino al 31 marzo. Lo stesso giorno il presidente del Tribunale dispone che si rinviino le udienze non urgenti. Il Presidente della Corte d’Appello non provvede e risulta irraggiungibile.

E dunque: i GUP rinviano, salvo le urgenze. In Tribunale alcune Sezioni tengono udienza. In Corte d’Appello solo una Sezione rinvia.

Una simile sconcertante disomogeneità è diffusa: a Monza come in altre sedi si tiene udienza, in altre si rinvia.

Il 4 marzo l’Organismo Congressuale Forense (il braccio politico del CNF) proclama l’astensione dalle attività giudiziarie dal 5 al 20 marzo. In tale stato di confusione l’UCPI in un comunicato non può che prenderne atto, sottolineando che “non ha indicazioni da fornire ai penalisti italiani, ciascuno dei quali agirà anche tenendo conto della effettiva situazione locale”. I giudici contestano la legittimità dell’astensione nonostante la Commissione di garanzia per l’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali ne avesse preso atto. Il 5 marzo il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma proclama l’astensione.

In una situazione di tale marasma il Decreto legge 8 marzo si è limitato, per quel che più conta o che era più ovvio, a disporre la sospensione delle udienze sino al 22 marzo delegando ai capi degli uffici giudiziari l’organizzazione dell’attività giudiziaria per il tempo successivo sino al 31 maggio, nella previsione, ovviamente, della persistenza dell’emergenza virale: se questa cessasse (come d’incanto, contro ogni previsione dei virologi), non resterebbe che tornare, per l’appunto d’incanto, alla normalità anche nell’ambito giudiziario. Una delega di quel genere è nient’altro che disimpegno politico e causa di ulteriori disfunzioni.

Forse ancora più preoccupanti sono le anticipazioni trapelate circa provvedimenti legislativi che il governo intende promuovere, sulla scia inquietante di prospettazioni di conio giudiziario.

A dir poco sconcertante, come ha con forza denunciato l’UCPI, che sia alle viste una normazione secondo cui, sino al 30 giugno, tutte le udienze, anche per imputati liberi, si tengano da un “remoto” tutto virtuale: abolita l’aula, giudici, pubblici ministeri, avvocati e ogni altro soggetto del processo svolgeranno le loro funzioni ciascuno da un proprio luogo separato (abitazione, ufficio privato, un tavolo di fortuna?) comunicando per via telematica. Formare le prove, discuterle e prendere decisioni sono attività molto serie, che devono obbedire a regole rigorose e non soggiacere a mere finzioni. È semplicemente una questione epistemologica: le prove vanno assunte nel contraddittorio reale delle parti, davanti al giudice che dovrà usarle per decidere. Si tratta di assicurare che siano acquisite le migliori, cioè le più affidabili, premesse storiche e giuridiche per decidere circa la fondatezza dell’accusa, in modo che sulla loro base sia pronunciata la sentenza migliore e cioè, per l’appunto, più affidabile. La deliberazione della decisione deve avvenire in una camera di consiglio con la presenza fisica dei giudici, che discutono in modo serrato fra di loro avendo a disposizione tutta la documentazione probatoria: è la dialettica interna dell’organo giudicante che, solo nella sua autenticità, garantisce la bontà della decisione.

Procedure fantomatiche negano tutto ciò.

Si pensa, forse, che in una situazione di emergenza sociale, una simile sommarietà sia necessaria e giustificata per realizzare la ragionevole durata del processo. Senonché questo valore di efficienza giudiziaria va perseguito, secondo la Costituzione, con il “giusto processo” (si legga per intero l’art. 111 cost.), non con un’amministrazione della giustizia retaggio di concezioni autoritarie: ad ogni costo si eserciti il potere punitivo dello Stato; l’individuo-suddito, quando è imputato, nulla abbia da recriminare.

Neppure l’emergenza virale, della gravità che stiamo subendo, legittima una giustizia di guerra. Se ne sospenda l’attività sino a quando sia consentito giudicare le persone secondo normalità, che vuol dire legalità costituzionale.

Un altro dato non meno preoccupante è da evidenziare. Nel Decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020, che si occupa del problema dell’epidemia virale con riguardo alle carceri, nessuna disposizione è prevista per le persone che vi sono detenute non in base a una sentenza definitiva, ma perché sono imputati in un processo in corso e nei loro confronti si ritiene che vi siano ragioni cautelari: pericolo di inquinamento probatorio, di fuga o di commissione di reati. I cosiddetti detenuti “non definitivi”. È immediata la domanda del perché di tale noncuranza. La loro condizione in carcere è uguale a quella dei detenuti “definitivi” quanto a pericolo di contagio (passivo e attivo), mentre ne è diversa la condizione giuridica: assistiti dalla presunzione di innocenza (art. 27 cpv. cost.), la loro custodia in carcere per ragioni cautelari costituisce per legge la misura estrema rispetto a misure cautelari meno afflittive (arresti domiciliari, obbligo o divieto di dimora in un dato luogo e altre). L’inconcepibile lacuna non può non essere colmata. Solo un elevatissimo grado di pericolosità dell’imputato, dal quale si tema la commissione di reati gravi, può giustificare che la detenzione carceraria metta a repentaglio i beni della salute e della vita, suoi e della collettività, tutelati dalla Costituzione.

Anche la meno liberale concezione della giustizia penale non può pretendere di riportare in auge una sua amministrazione all’insegna del God save the King.

Tribunali USA, la sentenza la detta un algoritmo: da anni big data e intelligenza artificiale aiutano i giudici nelle decisioni pre e post processo: come operano gli algoritmi predittivi, privati e segreti, contro cui nulla vale appellarsi

“Ti stanno osservando. Sondando. Tracciando. Mirando. Ogni tua ricerca su Internet viene registrata. Ogni tuo acquisto presso un negozio documentato. Ogni tuo spostamento mappato. Sanno quanto velocemente guidi, qual è il tuo cereale preferito o la taglia dei tuoi vestiti. Conoscono la tua situazione finanziaria, tutti i tuoi lavori passati, il tuo limite di credito. Conoscono le tue preoccupazioni per la salute, le tue preferenze di lettura e i tuoi modelli di voto politico. Conoscono anche i tuoi segreti. Ti hanno spiato per anni. Viviamo davvero in uno Stato di sorveglianza, e chi ti osserva ti conosce a causa dei dati che ti lasci alle spalle”.

Questo non è l’incipit di un thriller, e nemmeno il trailer di un film, ma la realtà, almeno nella società americana di oggi, e Andrew Ferguson, docente ad Harvard e alla New York University, la racconta nel suo libro The Rise of Big Data Policing: Surveillance, Race, and the Future of Law Enforcement. Il testo spiega come le nuove tecnologie stanno cambiando il modo in cui la polizia svolge il proprio lavoro e mostra perché è più importante che mai che i cittadini comprendano le conseguenze di vasta portata di questo processo.

Le nuove tecnologie, viste come neutrali e obiettive, sono state adottate con entusiasmo dai dipartimenti di polizia nella speranza di prendere le distanze dalle accuse di pregiudizi razziali e pratiche incostituzionali. Dopo una serie di gravi sparatorie e diverse indagini federali sulla cattiva condotta sistemica della polizia, e in un’epoca di tagli al bilancio per le forze dell’ordine, le tecnologie basata sui big data e sull’intelligenza artificiale sono diventate il modo per voltare pagina. E dopo la polizia è stato il turno dei tribunali.

Andiamo con ordine.

Il predictive policing

Il predictive policing è l’applicazione di tecniche analitiche, in particolare tecniche quantitative, per identificare i probabili obiettivi di intervento della polizia: prevenire reati o risolvere crimini già avvenuti attraverso previsioni statistiche basate su formule matematiche (algoritmi) che utilizzano grandissime quantità di dati. Questo approccio alla criminalità prende spunto dai software utilizzati per valutare i rischi sui social network e da quelli creati in ambito sanitario per prevedere la diffusione dei virus, e ‘tratta’ la violenza, dal punto di vista statistico, come fosse una malattia contagiosa. Sebbene esistano molti metodi per aiutare la polizia a rispondere al crimine e condurre le indagini in modo più efficace, gli algoritmi che prevedono dove e quando è probabile che si verifichi un nuovo reato o chi è probabilmente il responsabile di delitti ancora irrisolti si sono recentemente conquistati la massima attenzione da parte delle forze di polizia e dei Ministeri.

Secondo un manuale sviluppato nel 2013 dalla Rand Corporation per il National Institute of Justice (NIJ), e destinato al personale delle forze dell’ordine a tutti i livelli (1), i metodi predittivi possono essere suddivisi in quattro grandi categorie:

• previsione dei crimini: approcci utilizzati per prevedere i luoghi e i periodi in cui il rischio di reato è più elevato;
• previsione dei trasgressori: software che identificano le persone a rischio di commettere un reato in futuro;
• previsione dell’identità degli autori del reato: tecniche utilizzate per creare profili che abbinano i probabili autori del reato con specifici crimini avvenuti;
• previsione delle vittime di reati: utilizzati per identificare gruppi o, in alcuni casi, individui che possono diventare vittime di reato.

La tecnologia sta dunque aggressivamente riformando le modalità e le zone di pattugliamento delle forze dell’ordine, l’identificazione dei soggetti cui destinare serrati controlli e le tecniche di indagine; cambia il modo in cui gli agenti vedono le comunità che pattugliano e i cittadini che sorvegliano, e cambia anche il lavoro di polizia, costringendo gli agenti a diventare raccoglitori di dati e analisti che agiscono in tempo reale su input e valutazioni. Più di 60 dipartimenti americani utilizzano una qualche forma di ‘polizia predittiva’ per guidare le loro operazioni quotidiane: a Los Angeles, le unità di pattuglia si spostano secondo le indicazione di un software che predice quali saranno le ‘zone calde’; a Chicago, un algoritmo identifica sia i soggetti che rischiano di diventare vittime sia quelli che rischiano di essere autori di violenza armata, ed entrambi vengono contattati dalla polizia e invitati a cambiare lo stile di vita, le amicizie e i luoghi che frequentano, oltre a diventare oggetto di sorveglianza.

Se queste tecnologie invasive siano però efficaci a ridurre la criminalità non è per niente chiaro: gli studi scientifici al proposito sono pochi, e in gran parte inconcludenti, e registrano come in alcune città il tasso di criminalità sia diminuito, ma in altre non vi sia stato alcun effetto significativo (2). D’altronde il tasso di criminalità è correlato a una serie di forze economiche e ambientali che rendono difficile dimostrare, con una determinata tecnologia, l’esistenza di un nesso causale. Ma di certo, uno dei vantaggi dell’uso dei big data per i dipartimenti è politico: gli algoritmi costituiscono per i responsabili della polizia la risposta all’antica domanda: “Capo, cosa stai facendo contro il crimine?” Ora hanno una risposta facile, che suona competente e orientata al progresso: “Abbiamo un nuovo software”.

Tuttavia, il predictive policing crea una serie di problematiche complesse: in primo luogo, l’utilizzo degli algoritmi può alterare le reazioni della polizia: gli agenti inviati in un’area segnalata come a rischio di criminalità violenta sono preparati al peggio, cosa che rende più probabile il ricorso alla forza. In secondo luogo, la crescente rete di sorveglianza minaccia di raffreddare le libertà associative, l’espressione politica e le aspettative di privacy, erodendo l’anonimato pubblico. In terzo luogo, anche con le migliori politiche di utilizzo, i funzionari hanno accesso a grandi quantità di informazioni sensibili di individui non sospettati di alcun reato che si prestano a essere manipolate. Inoltre, il passaggio dalla polizia tradizionale a quella basata sull’intelligence crea rischi legati alla qualità dei dati: informazioni, statistiche criminali, testimoni cooperanti, soprannomi e note investigative possono essere aggregati in un grande sistema di dati, ma la loro qualità non è uniforme. Alcuni suggerimenti sono accurati, altri no. Alcuni dati sono il prodotto di pregiudizi (per esempio razziali o di genere) e altri possono essere del tutto sbagliati. Un sistema di polizia o di perseguimento penale basato sull’intelligence che non tiene conto della diversa affidabilità e credibilità delle fonti – e le raggruppa tutte insieme come ‘dati’ – si traduce in un database pieno di errori; errori che si rifletteranno nelle previsioni sulla criminalità.

Infine, non si deve trascurare il fatto che la maggior parte dei software di predictive policing sono coperti da brevetti depositati da aziende private, quindi segreti, sicché non si può disporre di una piena comprensione dei meccanismi del loro funzionamento, con evidente pregiudizio delle esigenze di trasparenza e di verifica indipendente della qualità e affidabilità dei risultati da essi prodotti (3). Oltre al fatto che anche le reti su cui viaggiano i big data sono strutturate e gestite da imprese private, che possono dunque entrare in possesso di quella grande mole di dati e utilizzarla per vantaggi economici o di altro tipo.

Non ultimo il concetto di probabilità, nucleo centrale dell’algoritmo IA, è cosa ben diversa da quello di possibilità: lo scarto, la scelta, il cambio improvviso fanno parte della natura umana. E ciò vale anche quando entriamo nell’ambito del processo.

L’IA nei tribunali

Se le tecniche riconducibili all’IA generano una serie di problemi quando vengono utilizzate dalle forze dell’ordine, la situazione è ancora più delicata quando vengono messe a disposizione dei magistrati. Gli Stati Uniti hanno il più alto numero di carcerati di qualsiasi altro Paese del mondo. Alla fine del 2016, quasi 2,2 milioni di adulti erano detenuti in prigioni o carceri, e altri 4,5 milioni si trovavano in altri istituti di correzione. In altre parole, un americano adulto su 38 è soggetto a una qualche forma di supervisione penitenziaria. Il problema del sovraffollamento delle carceri è probabilmente l’unico sulla cui soluzione tutti i politici americani concordano, e sottopongono i tribunali a pressione affinché riducano il numero di detenuti senza rischiare un aumento della criminalità – per quanto molti istituti di pena siano privati, e quindi di fatto la carcerazione è un settore economico che fa profitti da sostenere come altri. Da qui i criminal risk assessment algorithms, gli algoritmi per la valutazione del rischio criminale.

Negli ultimi decenni, questi sistemi sono sempre più utilizzati in ambito penale quando si tratta di calcolare un ‘rischio’, per esempio per rispondere alla domanda: “Quali probabilità sussistono che un individuo, avente determinate caratteristiche, possa in futuro commettere un (nuovo) reato?” È un quesito la cui risposta è necessaria, tra l’altro, quando si tratta di applicare una misura di sicurezza, una misura cautelare o una misura di prevenzione, o anche per concedere la sospensione condizionale di una pena o l’affidamento in prova al servizio sociale. Questi strumenti guidano attualmente una serie di decisioni correttive – come la partecipazione a programmi di misure alternative, i livelli di libertà condizionale e di supervisione della libertà condizionale – e sono sempre più utilizzati sia nelle decisioni circa la detenzione preventiva prima del processo che nella valutazione dell’entità della condanna penale a sentenza emessa (4). La logica sottostante è che se si può prevedere con precisione il comportamento criminale, è possibile allocare le risorse (scarse) di conseguenza, sia per quel che riguarda la rieducazione che per le pene detentive. In teoria, gli algoritmi ridurrebbero anche gli eventuali pregiudizi (razziali, di genere ecc.) che influenzano il processo, perché sarebbe l’IA a condurre il gioco, e non il pensiero del giudice.

La valutazione cosiddetta evidence-based (basata sull’evidenza) della pericolosità criminale presuppone l’individuazione di una serie di fattori (o predittori) direttamente coinvolti nel comportamento criminoso e che possono riguardare l’età, il sesso, l’origine etnica, il livello di scolarizzazione, la situazione familiare e lavorativa, il livello di reddito, i precedenti penali, le precedenti esperienze carcerarie, i luoghi e le persone frequentati, la presenza di autori di reato nella cerchia familiare o nella rete di conoscenze, il luogo di residenza, il discontrollo degli impulsi, una storia di precedente violenza, una storia di ospedalizzazione, alcune variabili contestuali (quali, per esempio, la mancanza di sostegno familiare e sociale), il consumo di sostanze stupefacenti o alcoliche, e le psicopatie. I predittori non sono univoci, non si comportano sempre nello stesso modo e presentano un differente tasso di dinamicità, nel senso che esistono fattori statici, non modificabili (come il sesso e l’origine etnica); fattori dinamici, che sono modificabili (come il quartiere in cui si vive o il discontrollo degli impulsi, che può essere curato); e infine, fattori di rischio acuti, che cambiano rapidamente e sono associati a una condizione facilitante la reazione violenta (per esempio, l’uso di sostanze stupefacenti). Tutti questi fattori, una volta raccolti e ponderati statisticamente, possono essere combinati secondo un approccio di tipo attuariale per ottenere ‘scale’ che attribuiscono un punteggio di pericolosità al soggetto preso in esame (5).

Questo tipo di approccio è stato mutuato dal settore assicurativo (che si basa, per l’appunto, sulla quantificazione di determinati rischi), e non è affatto nuovo per il sistema giuridico americano. Fin dagli anni Venti del secolo scorso la giustizia penale statunitense ha usato fattori come l’età, la razza, la storia criminale, l’occupazione, i voti scolastici e il quartiere per prevedere quali ex detenuti avevano maggiori probabilità di scivolare di nuovo nel crimine, e per determinare se avessero bisogno di un supporto per problemi di salute mentale o di un trattamento clinico (per esempio nei casi di abuso di sostanze) al momento del rilascio.

Tuttavia oggi queste valutazioni attuariali, e prima ancora la raccolta e la rielaborazione dei dati che consentono la predisposizione delle scale di rischio, sono affidate a sistemi di intelligenza artificiale, cioè ad algoritmi predittivi, forniti di procedure di autoapprendimento (machine learning) e dotati di una straordinaria capacità e rapidità nel far emergere relazioni, coincidenze, correlazioni, modelli di comportamento che permettono una valutazione ‘automatica’, ma estremamente discussa, della pericolosità criminale (6). Perché questi modelli vengono generati sulla base di correlazioni statistiche, non di nessi di causalità: se un algoritmo rileva, per esempio, che il basso reddito è correlato a un’alta recidiva, non significa che essere poveri provochi un comportamento criminale; e invece questo è esattamente ciò che fanno gli strumenti di valutazione del rischio: trasformano le intuizioni correlative in meccanismi di punteggio causale. Di conseguenza, i gruppi che storicamente sono stati presi di mira in modo sproporzionato dalle forze dell’ordine – in particolare le comunità a basso reddito e quelle minoritarie (neri, ispanici, ecc.) – rischiano di essere penalizzati da punteggi di rischio sproporzionatamente elevati, e dunque di finire/restare in galera più di altri gruppi sociali.

Inoltre, poiché la maggior parte degli algoritmi di valutazione del rischio sono proprietà delle aziende che li hanno elaborati e perciò coperti dal segreto industriale, è impossibile analizzare come un certo punteggio di rischio sia stato calcolato. Il problema è che una macchina – a differenza di un essere umano – non spiega le ragioni delle proprie decisioni, e dunque è impossibile capire sulla base di quali fattori viene stabilita una determinata sentenza. Il risultato è che gli algoritmi predittivi finiscono con lo “sterilizzare e legittimare sistemi oppressivi” (7).

La giustizia attuariale

Influenti studiosi suggeriscono che l’emergere e la proliferazione di strumenti che si basano sul calcolo del rischio sta ridisegnando – o ha già ridisegnato – il campo penale anglosassone in modo strutturale, inaugurando un’era di giustizia attuariale. I metodi di valutazione utilizzati in ambito penale stanno gradualmente abbandonando il tradizionale approccio clinico, basato su un’analisi psicologica della pericolosità del soggetto, per passare a metodologie statistiche, che valutano la rischiosità della categoria attuariale cui l’imputato o il condannato appartiene, o così si suppone sulla base dei dati disponibili. Questo spostamento, oltre a de-individualizzare il processo di valutazione, sposta l’enfasi dall’obiettivo di rieducare gli autori del reato, alla gestione/amministrazione di individui classificati in vari gruppi a rischio. In altri termini, l’approccio riabilitativo utilizzato, almeno sulla carta, in ambito penale fin dal XIX secolo, ha perso legittimità alla fine del XX secolo. Il crollo della “grande narrazione del modernismo penale” ha aperto la strada a politiche retributive e neoliberali che implicano una maggiore severità penale e l’adozione di approcci e tecniche basate sul rischio (8). Gran parte di questi concetti sono in sintonia con il lavoro di Michel Foucault, in quanto suggeriscono che è in atto una transizione da un approccio disciplinare a un approccio biopolitico, cioè il sistema giuridico sta abbandonando l’obiettivo della normalizzazione degli individui in favore dell’identificazione e della gestione delle popolazioni.

Gli algoritmi decisionali

Prima di analizzare nel dettaglio i principali algoritmi decisionali, è necessario spiegare in estrema sintesi qual è il ruolo del giudice nel processo penale americano. L’articolo III della Costituzione ha dato luogo a un complesso sistema di relazioni tra giurisdizione federale e giurisdizioni statali. In genere, i giudici federali non trattano casi ricadenti sotto il diritto statale. I processi che riguardano alcune materie su cui hanno giurisdizione le Corti federali possono però essere svolti anche nei tribunali statali. Entrambi i sistemi hanno quindi giurisdizione esclusiva su determinate materie e una giurisdizione concorrente su altre. Nei casi giudiziari che riguardano i reati più gravi – come la violenza sessuale o l’omicidio – è previsto un processo con giuria popolare, e in questi casi la giuria decide sui fatti, cioè valuta le prove ed emette il verdetto (colpevole o innocente), mentre il giudice prende tutte le decisioni di diritto, prima del processo (per esempio se concedere la libertà su cauzione), durante il processo (per esempio quali elementi di prova ammettere) e infine stabilisce quale pena comminare. Nei processi senza giuria, invece, tutte le decisioni vengono prese dal giudice. Come già ricordato, nelle giurisdizioni che adottano gli algoritmi di valutazione del rischio – e se la giurisdizione ha deciso di adottarli il giudice non può non utilizzarli – l’IA assiste il giudice nelle decisioni pre-trial e in quelle che riguardano il sentencing. Gli elementi necessari al software per calcolare il punteggio di rischio sono forniti dalla pubblica accusa, insieme a tutto il materiale ritenuto rilevante per questo tipo di decisione (per esempio i precedenti penali, eventuali relazioni psicologiche e mediche, ecc.). Gli algoritmi decisionali possono essere gratuiti o a pagamento, open (tutte le formule che compongono l’algoritmo sono note) oppure coperti dal segreto industriale. I due più studiati algoritmi decisionali sono il PSA e il COMPAS.

Il PSA

Sviluppato da Arnold Ventures sulla base della più ampia e diversificata serie di registrazioni preprocessuali mai raccolte (circa 750.000 casi provenienti da circa 300 giurisdizioni degli Stati Uniti) e convalidato utilizzando oltre 500.000 casi provenienti da diverse giurisdizioni, il Public Safety Assessment (PSA) è un software gratuito concepito per aiutare i giudici penali nelle cosiddette decisioni pre-trial, tipicamente il rilascio su cauzione o la carcerazione preventiva. Queste decisioni negli USA hanno conseguenze enormi sia per l’individuo accusato di un reato che per la comunità in senso lato, poiché trascorrere solo pochi giorni in carcere può costare il lavoro, l’alloggio e i servizi sanitari e sconvolgere significativamente la vita familiare. Inoltre gli studi dimostrano che le persone detenute prima del processo hanno maggiori probabilità di dichiararsi colpevoli, di essere condannate e di essere nuovamente arrestate (9). Dal momento che la Corte Suprema degli Stati Uniti ha stabilito che la libertà preprocessuale è la norma e la detenzione dovrebbe essere l’eccezione attentamente limitata, la società che ha creato il software ha ritenuto che “il fattore chiave da considerare quando si prendono queste decisioni preprocessuali è la probabilità che la persona non fugga dalla giurisdizione e/o non rappresenti un pericolo per gli altri” e, aspetto tutt’altro che secondario, che “l’incapacità di una persona di pagare la cauzione non dovrebbe determinare se essa rimane in carcere o se viene rilasciata” (10).

Dal suo sviluppo nel 2013, il PSA è stato implementato in decine di giurisdizioni in tutto il Paese fra cui gli Stati dell’Arizona, del Kentucky e del New Jersey, e in alcune delle più grandi città come Phoenix, Chicago e Houston.

Il COMPAS

Il Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions (COMPAS) è l’algoritmo predittivo di gran lunga più famoso, utilizzato (e controverso) negli Stati Uniti. È un software elaborato e commercializzato da una società privata, la Northpointe (da gennaio 2017 ridenominata Equivant) i cui algoritmi sono coperti dal segreto industriale. Il COMPAS genera scale di rischio per la recidiva generale, per la recidiva violenta e per la cattiva condotta preprocessuale. Secondo la COMPAS Practitioner’s Guide, le scale sono state progettate utilizzando costrutti comportamentali e psicologici “di grande rilevanza” (11).

In particolare, la Pretrial Release Risk Scale misura la possibilità che un imputato non compaia in tribunale per le udienze e/o commetta nuovi reati durante il rilascio: gli indicatori più significativi che influenzano i punteggi di rischio sono le accuse correnti, le accuse pendenti, i precedenti arresti, la passata cattiva condotta preprocessuale, la stabilità residenziale, lo status occupazionale, i legami con la comunità e l’abuso di sostanze.

La General Recidivism Scale è stata progettata per prevedere nuovi reati al momento del rilascio e dopo la valutazione COMPAS: utilizza la storia criminale dell’individuo e delle persone che frequenta, il coinvolgimento in fatti di tossicodipendenza e indicatori di delinquenza giovanile.

Infine la Violent Recidivism Scale ha lo scopo di predire la probabilità di reati di violenza dopo il rilascio con o senza cauzione, e utilizza dati o indicatori correlati a “una storia di violenza, di disadattamento, a problemi professionali e scolastici, e la data e le motivazioni del primo arresto”.

COMPAS prende in considerazione nella sua configurazione base la risposta a 137 domande, concernenti per esempio i precedenti criminali, gli illeciti e le infrazioni commesse, ma anche i problemi economici, le difficoltà riscontrate a scuola, i difetti di socializzazione, l’isolamento sociale, che vengono fornite direttamente dal soggetto da valutare oppure vengono ricercate nei vari archivi e registri di polizia.

Gli algoritmi hanno pregiudizi?

Nel 2014, il Procuratore generale degli Stati Uniti Eric Holder ha messo in guardia contro la possibilità che algoritmi come il PSA e il COMPAS potessero incorporare pregiudizi, proprio come gli individui, e ha chiesto alla U.S. Sentencing Commission (la Commissione indipendente che articola le linee guida per i tribunali federali) di studiarne l’uso. “Anche se queste misure sono state create con le migliori intenzioni, sono preoccupato che inavvertitamente pregiudichino i nostri sforzi per garantire una giustizia individualizzata ed equa”, ha detto, aggiungendo che essi “possono esacerbare disparità ingiustificate e ingiuste che sono già troppo comuni nel nostro sistema giudiziario penale e nella nostra società”.

La U.S. Sentencing Commission non si è attivata, ma ProPublica, un’organizzazione non a scopo di lucro statunitense, con sede a Manhattan, che si occupa di giornalismo investigativo, ha avviato uno studio sull’equità delle scale COMPAS – non sul PSA (12). I giornalisti hanno ottenuto i punteggi di rischio assegnati a più di 7.000 persone arrestate nella Broward County, in Florida, nel 2013 e nel 2014, e hanno controllato quanti di questi soggetti erano state accusati di nuovi crimini nei due anni successivi, lo stesso benchmark utilizzato dall’algoritmo. Il software si è rivelato notevolmente inaffidabile nel prevedere i crimini violenti: solo il 20% delle persone che l’algoritmo prevedeva è stato nuovamente arrestato. Quando si è presa in considerazione una gamma completa di reati (inclusi quelli minori, come “guida con patente scaduta”), è stato leggermente più preciso del lancio di una moneta: degli individui ritenuti suscettibili di recidiva, il 61% è stato arrestato per eventuali reati entro i due anni.

Oltretutto, ProPublica ha scoperto significative disparità razziali, proprio come temeva Holder. Nel prevedere chi si sarebbe reso responsabile di nuovi reati, l’algoritmo ha commesso errori con gli imputati bianchi e neri “allo stesso ritmo, ma in modi molto diversi”. In particolare, “secondo la formula era particolarmente probabile che gli imputati neri venissero indicati (erroneamente) come futuri criminali, ed erano etichettati in questo modo a un tasso quasi doppio rispetto agli imputati bianchi. Al contrario, gli imputati bianchi sono stati erroneamente etichettati come a basso rischio più spesso degli imputati neri”. Ciò significa, in sostanza, che in tutti i tribunali in cui è stato utilizzato il COMPAS, i neri sono stati invariabilmente sottoposti a un trattamento più repressivo (negazione della libertà su cauzione e della libertà sulla parola, custodia preventiva e pene più lunghe), anche quando non avrebbero commesso nuovi reati. Come è possibile, si sono chiesti i giornalisti, dal momento che l’algoritmo non contiene domande relative alla razza?

Aaron M. Bornstein, ricercatore presso il Princeton Neuroscience Institute, spiega che, sebbene il questionario COMPAS non chieda informazioni sul colore della pelle, sul patrimonio culturale e nemmeno sul codice di avviamento postale, la risposta a domande come: “Vivi in un quartiere con molto crimine?”, o “Hai avuto difficoltà a trovare lavori che paghino più del salario minimo?” sono correlate agli attributi protetti dalla legge contro le discriminazioni; il che significa che “gli algoritmi possono imparare a ‘vedere’ efficacemente questi attributi nei dati” (13).

Per contestare i risultati ottenuti da ProPublica, Northpointe, la società proprietaria dell’algoritmo, ha sostenuto che le persone che la polizia classificava come afroamericani erano state riarrestate più spesso nel dataset di formazione del software, e che di conseguenza il sistema era giustificato nel prevedere che altre persone classificate come afroamericani dalla polizia – anche in una città, Stato e periodo di tempo diversi (!) – avessero maggiori probabilità di essere riarrestati. In altre parole, il software incorpora, secondo Bornstein, “un pregiudizio nascosto in un insieme di statistiche, ma chiaramente visibile in un altro”.

Molti algoritmi nascondono pregiudizi di ogni tipo, anche i più insospettabili, come Google Translate. Si provi a inserire nel traduttore automatico le frasi turche “o bir doktor” e “o bir hemşire” e tradurle in italiano o in inglese. Le frasi usano il pronome “o” costringendo Google Translate a scegliere da solo un pronome di genere, e il software si comporta da vero sessista, traducendo “lui” nel primo caso e “lei” nel secondo. Il risultato? Lui è un medico e lei è un’infermiera. Ciò dipende dal fatto che nel database da cui il software attinge le possibili soluzioni, il numero delle volte in cui la parola medico è riferita a un maschio è superiore al numero delle volte in cui essa è riferita a una femmina, perciò secondo il principio probabilistico la traduzione da preferirsi è quella che ripropone il classico stereotipo di genere. Ma Google Translate, fortunatamente, non decide del futuro di esseri umani. Tuttavia, miliardi di testi caricati online perpetueranno pregiudizi come questo per intere generazioni, perché ci sono forti ostacoli al rinnovamento dell’infrastruttura software di base: nel peggiore dei casi, secondo Bornstein, queste e altre limitazioni sul nostro trattamento della distorsione nei dati utilizzati dagli algoritmi IA proietteranno lo status quo all’infinito. Di conseguenza, “un algoritmo utilizzato nel processo di sentencing può fare meno male di un giudice palesemente bigotto. Ma può anche oscurare la storia e il contesto di pregiudizi e ostacolare, o addirittura precludere, il progresso”.

Gli algoritmi fanno previsioni migliori?

Oltre al problema relativo al pregiudizio, uno studio del Dartmouth College (14) ha dimostrato che il COMPAS non è migliore nel prevedere il rischio di recidiva rispetto a volontari casuali reclutati su Internet. Julia Dressel, l’analista che ha condotto la ricerca, dice: “C’era questo assunto di fondo […] che le previsioni dell’algoritmo fossero intrinsecamente migliori di quelle umane, ma non sono riuscita a trovare alcuna ricerca che lo dimostrasse”. Così, insieme al suo collega Hany Farid, ha reclutato 400 volontari attraverso un sito di crowdsourcing. Ogni volontario aveva a disposizione delle brevi descrizioni degli imputati (gli stessi dell’indagine di ProPublica), che riportavano solo sette informazioni: su questa base, hanno dovuto valutare se l’imputato avrebbe commesso un altro crimine entro due anni. Ebbene, in media essi hanno ottenuto la risposta giusta nel 63% dei casi, e l’accuratezza è salita al 67% se le risposte sono state date in una discussione di gruppo. Il COMPAS ha una precisione del 65%. Dunque siamo lì. Da sottolineare, sia detto chiaramente, che il 65% è davvero poco per un sistema cui si affida il destino di tanti individui, perché sbaglia nel 35% dei casi, cioè 35 imputati su 100 ricevono un trattamento ingiusto che rovinerà la loro vita a causa del responso di una macchina, con cui non è possibile confrontarsi.

Dunque: se i software hanno pregiudizi, proprio come gli esseri umani; non sono più precisi degli esseri umani; e non possono spiegare le ragioni delle proprie valutazioni, a differenza degli esseri umani, per quali motivi vengono utilizzati in modo sempre più massiccio?

Lo Stato contro Loomis

State vs Loomis è a oggi il caso legale di riferimento in materia di distorsioni dovute all’utilizzo in ambito penale degli algoritmi predittivi.

Nel febbraio 2013, Eric Loomis è stato trovato alla guida di un’auto che quel giorno era stata usata in una sparatoria a La Crosse, nello stato del Wisconsin. Loomis è stato arrestato, ha negato di aver partecipato alla sparatoria, ma ha ammesso di aver guidato più tardi, in serata, la macchina coinvolta, dichiarandosi colpevole delle due accuse meno gravi fra le cinque che gli erano state rivolte: “tentativo di fuggire da un ufficiale del traffico” e “utilizzo di un veicolo a motore senza il consenso del proprietario”. Per determinare quale dovesse essere la pena, il giudice ha esaminato il suo casellario giudiziario e il punteggio assegnato dal COMPAS: quest’ultimo classificava Loomis come un soggetto ad alto rischio di recidiva, così il giudice l’ha condannato a sei anni di carcere e cinque anni di sorveglianza estesa.

Loomis è ricorso in appello asserendo che l’uso della valutazione COMPAS ha violato il suo diritto a una sentenza individualizzata e a una condanna basata su informazioni esatte, dal momento che i report COMPAS forniscono i dati relativi a gruppi di individui e che la metodologia utilizzata dall’algoritmo è un segreto commerciale. Inoltre, Loomis ha sostenuto che il giudice, basandosi sulla valutazione COMPAS – che tiene conto del genere – ha violato la norma costituzionale del giusto processo (15).

La Corte d’Appello ha passato il caso alla Corte Suprema del Wisconsin, la quale ha respinto il ricorso di Loomis, ritenendo che l’uso del genere come fattore di valutazione dei rischi è servito allo scopo non discriminatorio di promuovere l’accuratezza, e che Loomis non aveva fornito prove sufficienti del fatto che il tribunale avesse effettivamente considerato il genere. Inoltre, poiché il COMPAS utilizza dati pubblicamente disponibili e anche dati forniti dal convenuto, il tribunale ha concluso che Loomis avrebbe potuto negare o spiegare qualsiasi informazione che ha portato alla stesura della relazione e quindi avrebbe potuto verificare l’esattezza delle informazioni utilizzate nella sentenza. Per quanto riguarda l’individualizzazione, la Corte ha sottolineato l’importanza della sentenza individualizzata e ha ammesso che il COMPAS fornisce solo dati aggregati sul rischio di recidiva per gruppi di soggetti simili all’autore del reato, ma ha spiegato che il punteggio COMPAS non è stata l’unica fonte decisionale, e che i tribunali hanno il potere discrezionale e le informazioni necessarie per non essere d’accordo con la valutazione, se del caso: di conseguenza la sentenza poteva considerarsi sufficientemente individualizzata. Insomma, per Loomis non è cambiato nulla.

Tuttavia, per assicurare che i giudici in futuro siano consapevoli dei rischi insiti nell’utilizzo dei punteggi COMPAS, la Corte Suprema del Wisconsin ha prescritto da un lato come queste valutazioni devono essere presentate alle Corti di giustizia, dall’altro la misura in cui i giudici possono servirsene: in particolare, i tribunali non possono utilizzare il COMPAS “per determinare se un individuo colpevole deve essere incarcerato” né “per determinare la gravità della sentenza”. Inoltre, le relazioni per i giudici che comprendono un punteggio COMPAS devono includere alcune avvertenze scritte: in primo luogo, che la natura proprietaria del COMPAS impedisce la divulgazione delle modalità di calcolo dei punteggi di rischio; poi che i punteggi del COMPAS non sono in grado di identificare individui specifici ad alto rischio perché si basano su dati di gruppo; in terzo luogo, che il COMPAS funziona su un campione di dati nazionali e non vi è stato “nessuno studio di convalida incrociata per la popolazione del Wisconsin”; quarto, che gli studi “hanno ipotizzato che [i punteggi del COMPAS] possano classificare in modo sproporzionato gli autori di reati minori come aventi un rischio maggiore di recidiva”; e quinto, che il COMPAS era stato sviluppato in origine per assistere il Dipartimento di Correzione nelle decisioni successive – non precedenti – alla sentenza.

Conclusioni

Nel lanciare questi avvertimenti, la Corte Suprema del Wisconsin ha espresso chiaramente il desiderio di suscitare uno scetticismo generale sull’accuratezza di software come il COMPAS, e tuttavia, secondo la Harvard Law Review, è improbabile che la relazione scritta che la Corte richiede “consenta ai tribunali di valutare meglio l’accuratezza della valutazione e il giusto peso da attribuire ai punteggio di rischio”: anzi, con una paradossale logica circolare, si richiede ai giudici di validare soggettivamente l’output di uno strumento che dovrebbe servire a evitare valutazioni soggettive degli stessi giudici.

Va inoltre evidenziato che anche coloro che sostengono l’utilità di questi algoritmi, come Douglas Marlowe della National Association of Drug Court Professionals (una delle istituzioni che forma i giudici su come usare gli strumenti predittivi) riconoscono che “un bisturi nelle mani di un uomo comune è un coltello” (16), cioè questi strumenti, se utilizzati dai tribunali senza una specifica formazione, sono potenzialmente fatali.

Poi c’è il problema della trasparenza: “Certa gente riceve pene detentive più severe perché un algoritmo completamente opaco prevede che anche in futuro si comporteranno in modo criminale”, dice Cynthia Rudin della Duke University: “Sei in prigione e non sai perché e non puoi discutere” (17).

Tuttavia, anche se i giudici fossero perfettamente formati e il software fosse open – come il PSA – preciso e privo di qualunque pregiudizio (cosa che non è e non potrà mai essere, perché è un prodotto delle decisioni soggettive di esseri umani: statistici, informatici e ingegneri), un algoritmo non è in grado di ‘riconoscere’ che quello che sta analizzando è uno specifico individuo: vi sono delle singolarità che un decisore umano può rilevare e che lo porterebbero a operare un distinguo, ma non un algoritmo.

Eppure, nonostante queste considerazioni, la macchina della giustizia artificiale non si ferma. Come mai? È semplice: per sollevare il sistema giuridico americano da qualunque responsabilità futura. Così, se un imputato classificato come a basso rischio e rilasciato sulla parola commette un nuovo reato, il giudice può tranquillamente affermare che non è stato lui a sottovalutare la pericolosità del soggetto, ma il software. Viceversa, se un individuo viene classificato da una macchina ad alto rischio, quale giudice concederebbe all’imputato il beneficio del dubbio? E in nome di quali vantaggi per il magistrato che va contro corrente? Nel migliore dei casi nessuno, mentre nel peggiore egli si garantirebbe il biasimo dell’intera comunità per aver ignorato le prescrizione, e negli USA le cariche di giudice e di procuratore distrettuale sono elettive. Quindi, indietro non si torna.

È evidente dunque che sebbene il dato sputato dall’algoritmo sia solo uno degli elementi tra quelli che il giudice ha in mano per fare la propria valutazione, il suo peso è decisivo rispetto agli altri. L’avvertimento della Corte Suprema del Wisconsin sarà quindi probabilmente inefficace nel cambiare il modo in cui i giudici pensano alle valutazioni del rischio, data la pressione all’interno del sistema giudiziario che spinge a favore dell’utilizzo degli algoritmi predittivi, nonché l’approvazione diffusa verso le nuove tecnologie a livello di pensiero dominante.

• Leggi la controcronaca del secondo processo in Corte di Assise

Deontologia giudiziaria e legittimità del Terzo potere: il ruolo politico della magistratura, le nove massime di Ferrajoli e il processo Brega Massone

“In una lunga fase di crisi della nostra democrazia, segnata dalla corruzione della vita pubblica, dai conflitti di interesse al vertice dello Stato, dalle pretese di onnipotenza delle forze di maggioranza, dalle aggressioni da parte di queste stesse forze alla Costituzione repubblicana, al lavoro e ai diritti sociali, il ruolo della giurisdizione è stato decisivo nell’arginare lo sviluppo dell’illegalità pubblica e il crollo di credibilità delle nostre istituzioni, e perciò nel salvaguardare la tenuta dello stato di diritto e della democrazia. Tuttavia, nello scontro che inevitabilmente ne è seguito tra poteri politici e magistratura, la difesa incondizionata della giurisdizione ha finito per generare in una parte dell’opinione pubblica e anche, purtroppo, tra molti giudici, la concezione del potere giudiziario come potere buono e salvifico. E, soprattutto, quella difesa ha finito per far trascurare, o peggio avallare prassi giudiziarie illiberali e anti-garantiste, in contrasto con quella stessa legalità che esse pretendono di difendere. […] È perciò una riflessione critica e autocritica che oggi si richiede alla magistratura: nei confronti non solo e non tanto di singoli provvedimenti giudiziari, quanto soprattutto nei confronti di atteggiamenti, culture e subculture anti-garantiste, che vanno diffondendosi nel mondo della giustizia e anche in una parte della sinistra”.

Con queste parole Luigi Ferrajoli, nel gennaio 2013, ha aperto il suo intervento al Congresso annuale di Magistratura Democratica, la corrente di sinistra interna alla magistratura che Ferrajoli stesso, ex magistrato e oggi professore di Filosofia del diritto, ha contribuito a fondare.

L’analisi su che cosa sia il cosiddetto Terzo potere di uno Stato cosiddetto di diritto, da un punto di vista storico e politico, è ampia e articolata e non è ciò che ci interessa fare in questa sede – ed è complessa soprattutto nella storia italiana, che ha conosciuto un decennio di lotta armata e movimenti di sinistra, culminato nel processo farsa del 7 aprile e del ‘teorema Calogero’, e di stragi di Stato, tentati golpe, servizi segreti deviati ed eversione nera, caratterizzati da insabbiamenti e depistaggi processuali e da procure e tribunali definiti ‘porti delle nebbie’. Non possiamo tuttavia evitare un breve inciso, sottolineando quanto negli ultimi vent’anni questa analisi si sia impoverita, di pari passi con l’impoverimento della cultura politica della società italiana.

Da Tangentopoli in poi, e successivamente dalla discesa in campo di Berlusconi in poi, ragionare sul potere e sul ruolo della magistratura è diventato quasi impossibile: è avvenuto quel che inevitabilmente accade quando nascono tifoserie, quando la politica parla alla pancia dei cittadini con lo scopo di atrofizzarne il cervello, perché un popolo bue è più facile da manipolare per ottenerne il consenso. Approccio messo in atto sia da destra – il partito padronale di Berlusconi, che ha costruito la propria fortuna elettorale utilizzando le tecniche di marketing imparate e rodate in anni di televisione commerciale – sia da sinistra – quel Pd che allontanandosi progressivamente dal pensiero di sinistra, che vede nel conflitto capitale/lavoro la propria base ontologica, ha dovuto inventarsi altro da offrire ai propri elettori, e non gli è parso vero di trovarlo proprio nel suo antagonista, creando l’anti-berlusconismo.

Così da vent’anni l’opinione pubblica si ritrova divisa acriticamente su due fronti: o si è contro la magistratura, è allora si è berlusconiani, o si è a favore, e allora si è di sinistra; o si accusa giudici e pubblici ministeri di esercitare un ruolo politico che non dovrebbe appartenergli, o li si presenta come meri funzionari che applicano la legge, esecutori indipendenti ma fedeli della volontà del potere legislativo, la cosiddetta ‘bocca della legge’ sottomessa solo al diritto; potere buono, appunto, e salvifico, come buona e salvifica è ritenuta la democrazia.

Diventa dunque un buon esercizio di analisi, e un buon punto di partenza per riflettere oggi sul potere giudiziario, prendere in mano l’intervento di Ferrajoli al congresso di Magistratura Democratica, poiché proviene proprio da quella corrente accusata di ‘fare politica’, le famigerate ‘toghe rosse’.

Occorre per prima cosa sciogliere il nodo cruciale: è indubbio che la magistratura svolga un ruolo politico. E non si tratta di indagini/sentenze a orologeria o eliminazione di nemici politici – non si tratta nemmeno di negarle, ma per affermarlo occorre una conoscenza dei singoli atti giudiziari che non abbiamo, e dunque il giudizio resta sospeso – ma molto più semplicemente di quel ruolo che in ogni regime democratico le appartiene ontologicamente: perché nell’interpretare la legge il giudice concorre a creare il diritto; perché le norme giuridiche non sono indipendenti dal processo di interpretazione, al contrario, assumono significato proprio attraverso il processo di interpretazione; perché il giudice riempie con le sue valutazioni gli spazi lasciati dal legislatore, che redige norme astratte e generali; o può entrare in campi nuovi, non ancora regolati dalla legge (il caso Eluana Englaro, per esempio, o la fattispecie di reato del concorso esterno in associazione mafiosa).

Un concetto tuttora ben presente nei Paesi anglosassoni, di tradizione giuridica di common law, e che in quella cultura che non esiste più era considerato un’ovvia banalità anche in Italia, Paese di civil law.

Magistratura Democratica non lo negava affatto, anzi lo rivendicava. Era, ed è, parte integrante della sua storia. Come ricorda Ferrajoli nel suo intervento, essa “teorizzò e praticò fin dalle sue origini l’impegno politico dei giudici nella società e la loro scelta di campo in favore dei soggetti deboli i cui diritti costituzionali sono di fatto insoddisfatti”; e come ricorda lo stesso sito dell’associazione: “Intorno alla metà degli anni Sessanta si determina una crisi profonda della cultura giuridica, fino a quel momento omogenea, che vede messi in discussione i suoi valori tradizionali: di tale crisi Magistratura Democratica è espressione e meccanismo propulsivo. La certezza del diritto, la neutralità dell’interpretazione, il ruolo solo tecnico del giudice, tutto ciò viene contestato e ripensato”.

Ed è proprio per questa “espansione della giurisdizione” che Ferrajoli sente oggi la necessità di parlare di “deontologia giudiziaria” e di tracciare “nove massime deontologiche”, perché, afferma, da quella espansione “è conseguita […] una crescita enorme quanto inevitabile del potere giudiziario, della responsabilità dei giudici e del ruolo politico della giurisdizione, che richiederebbe un rafforzamento delle sue condizioni di legittimità: della sua rigida soggezione alla legge, del rigoroso rispetto delle garanzie”.

In questa sede ci interessa soffermarci solo su quattro di queste massime, ma consigliamo la lettura integrale dell’intervento, reperibile in rete.
Dopo aver richiamato (prima regola deontologica) la “consapevolezza, che sempre dovrebbe assistere qualunque giudice o pubblico ministero, che il potere giudiziario è un ‘potere terribile’ […] non dunque un potere buono o giusto, ma un potere ‘odioso’ […] perché […] decide della libertà ed è perciò in grado di rovinare la vita delle persone sulle quali è esercitato”, Ferrajoli si sofferma (seconda regola) su un’altra “consapevolezza che dovrebbe sempre assistere l’esercizio della giurisdizione: quella di un margine irriducibile di illegittimità del potere giudiziario […]. Se è vero infatti che la legittimazione della giurisdizione si fonda sulla verità processuale accertata mediante l’applicazione della legge e che la verità processuale è sempre una verità relativa e approssimativa, opinabile in diritto e probabilistica in fatto, allora anche la legittimazione del potere giudiziario […] è sempre, a sua volta, relativa e approssimativa. C’è dunque una specifica regola deontologica che, soprattutto in materia penale, riguarda l’accertamento della verità. In primo luogo l’accertamento della verità giuridica, cioè l’interpretazione delle leggi. Questa regola consiste nel rigoroso divieto, in omaggio al principio di stretta legalità e tassatività, dell’analogia in malam partem e dell’interpretazione estensiva. In materia penale il giudice non può, non diciamo inventare figure di reato, ma neppure estendere a fenomeni vagamente analoghi o connessi le fattispecie previste dalla legge”.

Segue l’aspetto relativo all’accertamento della verità fattuale, che “consiste nel costume e nella pratica del dubbio conseguente a una terza consapevolezza: che la verità processuale fattuale non è mai una verità assoluta o oggettiva, ma è sempre una verità probabilistica e che è sempre possibile l’errore; […] che la verità fattuale non è oggetto di dimostrazioni, ma solo di conferme e di induzioni e che quindi, nonostante le prove e il convincimento, qualunque sentenza può essere sbagliata perché le cose potrebbero essersi svolte diversamente da quanto da essa ritenuto. È su questo tratto epistemologico del giudizio che si basa questa terza regola della deontologia giudiziaria: il valore del dubbio, il rifiuto di ogni arroganza cognitiva, la prudenza del giudizio – da cui il bel nome ‘giuris-prudenza’ – come stile morale e intellettuale della pratica giudiziaria e in generale delle discipline giuridiche, la consapevolezza, in breve, che sempre è possibile l’errore, sia di fatto che di diritto”.

Ne consegue la quarta regola: “La disponibilità dei giudici, ma anche dei pubblici ministeri, all’ascolto di tutte le diverse e opposte ragioni e l’esposizione alla confutazione e alla falsificazione, giuridica oltre che fattuale, delle ipotesi accusatorie”. Una disponibilità che “esprime lo spirito stesso del processo accusatorio, in opposizione all’approccio inquisitorio, il cui tratto inconfondibile e fallace è invece la resistenza del pregiudizio accusatorio a qualunque smentita o controprova, cioè la petizione di principio, in forza della quale l’ipotesi accusatoria, che dovrebbe essere suffragata da prove e non smentita da controprove è apoditticamente assunta come vera e funziona da criterio di orientamento delle indagini, cioè da filtro selettivo delle prove – credibili se la confermano, non credibili se la contraddicono – e risultando perciò infalsificabile. […] È chiaro che questa quarta regola deontica esclude in primo luogo l’idea dell’imputato come nemico e, più in generale, ogni spirito partigiano o settario. Ma essa esclude anche l’idea, frequente nei pubblici ministeri, che il processo sia un’arena nella quale si vince o si perde”.

Ora: se è vero che la critica a un certo modo di fare giustizia, mossa da Ferrajoli con estrema precisione, al punto di stendere e richiamare i magistrati al rispetto di nove massime deontologiche, calza a pennello alla vicenda processuale che ha coinvolto il dottor Brega Massone – come vedremo analizzando le motivazioni della sentenza di Cassazione – è altrettanto vero, e ben più preoccupante, ciò che rivela la decisione di farne l’oggetto di un intervento a un congresso, di un invito pubblico e generale rivolto all’intera magistratura: significa che questa concezione, questo uso del potere giudiziario, è diventato a tal punto modus operandi da dover essere denunciato; addirittura dall’interno del potere stesso – e non esiste categoria (o casta) più compatta e autoreferenziale di quella dei magistrati.

Processo Brega Massone: la sentenza di Cassazione

La vicenda è nota: nel giugno 2008 scatta l’arresto del dottor Brega Massone, chirurgo toracico della ex Santa Rita – balzata alle cronache come la ‘clinica degli orrori’ – con l’accusa di truffa e lesioni dolose su un’ottantina di pazienti, portati sul tavolo operatorio, secondo il teorema accusatorio, al solo scopo di ricavarne un profitto economico; nell’ottobre 2010 il tribunale di primo grado emette sentenza di condanna a 15 anni e 6 mesi di carcere, giudizio confermato in appello nel marzo 2012 e in Cassazione nel giugno 2013 (1).

Ci troviamo davanti a un processo ‘tecnico’, perché si muove nel campo medico. Sulla base della pratica, delle linee guida e della bibliografia scientifica, vi era l’indicazione all’intervento chirurgico? Questa è la domanda a cui il dibattimento doveva rispondere, per valutare la sussistenza o meno del reato. Di conseguenza, non essendo i magistrati chirurghi toracici, cardini del processo sono state le consulenze medico-scientifiche; il resto è contorno.

In tutti e tre i gradi di giudizio i giudici hanno considerato attendibili le consulenze della procura, secondo le quali non vi era indicazione chirurgica, e negato validità alle consulenze della difesa, che invece la confermavano. Sulla base di valutazioni in merito alla mancanza di competenza soggettiva e oggettiva dei consulenti dell’accusa, che vedremo nel dettaglio, gli avvocati del dottor Brega hanno più volte richiesto una perizia super partes, che è sempre stata negata. Ne esiste una sola, su un singolo caso, la perizia DP, disposta da un tribunale civile. Ed è questa perizia l’aspetto paradigmatico dell’intero processo, perché rende evidente, suo malgrado, proprio quel modus operandi denunciato da Ferrajoli nel suo intervento: un’ipotesi accusatoria apoditticamente assunta come vera, che ha portato all’arroganza cognitiva, alla resistenza del pregiudizio accusatorio a qualunque smentita o controprova, e dunque al mancato accertamento sia della verità fattuale che della verità giuridica.

La signora DP, capo di imputazione nel processo penale, dopo la sentenza di condanna in primo grado si rivolge al tribunale civile per ottenere un risarcimento. A sorpresa, non lo ottiene, perché i periti super partes nominati dallo stesso tribunale giudicano corretto l’operato del dottor Brega, confermando l’indicazione chirurgica; condividono quindi la valutazione effettuata dai consulenti della difesa e negano quella dei consulenti della procura. Gli avvocati del chirurgo presentano la perizia DP in appello, come prova sopraggiunta e ulteriore motivo di richiesta di una perizia super partes su tutti i casi oggetto del processo – essendo l’unica super partes esistente, pone un legittimo dubbio sull’attendibilità di tutte le valutazioni operate dai consulenti della procura – ma a nulla vale: non solo la perizia viene negata, ma la condanna sul caso DP è confermata sia in appello che in Cassazione.

Entriamo nel dettaglio, per nulla trascurabile, anzi rivelatore, di come la Corte di Cassazione ha fatto i conti con la perizia DP.

La perizia plastilina

Scrive la Cassazione:

• “Nella sentenza [di appello, n.d.a.] è stato dato atto della produzione della consulenza disposta nella sede civile e dei suoi risultati: plausibilità, in riferimento al tipo di patologia in esame, delle diverse soluzioni diagnostiche e interventistiche, compresa quella adottata nel caso di specie che è stata giudicata, dagli stessi consulenti di ufficio, corretta”; definisce inoltre la scelta chirurgica operata dal dottor Brega come un’opzione “plausibile fra altre pure plausibili (come sostenuto nella causa civile del c.t.u.)” (2 );
• “Il giudice dell’appello ha però potuto utilizzare un elemento che in sede penale è risultato la chiave di volta del ragionamento dei consulenti del pubblico ministero e che, viceversa, non risulta valorizzato né nella consulenza disposta in sede civile né nei motivi di ricorso: e cioè quello della considerazione, negli accertamenti per immagini, dell’addensamento polmonare e del nodulo definito come ‘persistente’, non solo con un trend positivo verso la risoluzione ma, quel che più conta, con una attestazione di decisa negatività nell’ultima RX effettuata” (3).

Quindi, conclude la Cassazione, non vi era indicazione chirurgica; l’intervento non andava eseguito.

Ora: in merito al primo punto, la consulenza super partes della causa civile (4) non dice affatto questo. Vi si legge (5):

• “Di fronte a un reperto TAC di questo genere si è trattato di prendere una decisione:
• “1. proseguire con il follow-up
• “2. procedere con procedure diagnostiche più invasive (agoaspirato TAC guidato)
• “3. procedere a una diagnostica definitiva e risolutiva.
• “Nel primo caso il follow-up appariva già congruo essendo trascorsi mesi dal riscontro dell’addensamento polmonare durante i quali la paziente aveva eseguito una decina di radiografie del torace e 3 TAC del torace.
• “Nel secondo caso l’esecuzione di una FNAB (agoaspirato con ago sottile) non sarebbe stata la scelta migliore trovandosi di fronte a un soggetto obeso [età 50 anni, altezza 1,67 cm., peso 98 kg., n.d.a.], fumatore [all’epoca dei fatti di almeno 20 sigarette al giorno, n.d.a.] e già con dispnea da sforzo. Se si tiene presente l’elevato rischio di complicanze (pneumotorace) e l’elevata percentuale di falsi negativi che la metodica comporta, si conviene che l’esecuzione di un esame citologico mediante FNAB in un soggetto di questo tipo non era proprio la migliore procedura da attuare.
• “Nel terzo caso la scelta sarebbe stata quella di procedere con una metodica più invasiva ma sicuramente più risolutiva, l’esecuzione di una VATS (video toracoscopia) [la decisione presa dal dottor Brega, n.d.a.]. […] La scelta di eseguire una toracoscopia (metodica mininvasiva) di fronte a un nodulo di dimensioni superiori a 8 mm. (in questo caso si parla di nodulo di 2,5 cm.) che persisteva dopo una polmonite e dopo un congruo follow-up in un soggetto FUMATORE è stata appropriata. Sarebbe stato forse più criticabile un atteggiamento più conservativo con un follow-up prolungato, se poi alla fine ci si fosse trovati di fronte a esame istologico con reperti di neoplasia maligna (gli elementi probabilistici potevano comunque propendere per questa evenienza)”.

Le tre scelte prospettate dai consulenti, quindi, non sono affatto parimenti plausibili, come affermato dalla Cassazione; la prima (il follow-up) è considerata poco sensata e criticabile, e la seconda (agoaspirato) addirittura rischiosa. Secondo i periti il dottor Brega ha dunque preso la decisione più appropriata per la salute della paziente.

In merito al secondo punto, nel quale la Cassazione afferma che la valutazione positiva dei consulenti super partes è inficiata dal fatto di non aver dato il giusto peso a un elemento della massima importanza (“quel che più conta”), ossia l’ultima RX, risultata negativa, registriamo nuovamente che la Corte non riporta in modo corretto il contenuto della perizia DP.

I consulenti evidenziano infatti nel dettaglio i risultati di tutti gli esami disposti dal dottor Brega nel corso dei mesi, TAC e RX, sottolineando sia il miglioramento dell’addensamento polmonare che la persistenza del nodulo, e riportano anche l’esito dell’ultima RX effettuata prima dell’intervento – è sufficiente leggere la consulenza per rendersene conto. Ma l’aspetto più importante che pare essere sfuggito alla Cassazione è che valorizzano quest’ultimo esame sulla base delle loro specifiche competenze. Scrivono infatti, appoggiandosi anche alla bibliografia scientifica: “La radiografia del torace è potenzialmente in grado di evidenziare noduli di diametro pari fino a 5-6 mm; la metodica presenta tuttavia un tasso elevato di risultati falso-negativi. Una percentuale pari fino al 20% dei carcinomi polmonari non a piccole cellule viene identificata in maniera retrospettiva al riesame di radiografie del torace che inizialmente erano state considerate normali. La TC del torace presenta specificità e sensibilità più elevate rispetto alla radiografia” (6).

Quindi, di fronte a una TAC effettuata una decina di giorni prima dell’intervento (il 27 maggio 2007) che evidenziava la persistenza del nodulo, la “decisa negatività” dalla RX del 7 giugno 2007 non è stata considerata dirimente nella decisione di operare. Valutazione effettuata sia dai periti super partes che, all’epoca dei fatti, dal dottor Brega.

Per di più, quanto scritto dalla Cassazione è smentito dai fatti: la lesione infatti c’era, a dispetto della negatività della RX. Non era difficile appurarlo, uno dei consulenti della difesa, il prof. Franco Giampaglia (7), lo aveva sottolineato: “L’RX del torace è negativo ma una nuova TC del torace è stata eseguita 14 giorni prima del ricovero e dimostra la presenza di un piccolo nodulo sub pleurico. Il chirurgo [Brega Massone, n.d.a.] asporta una lesione di 2 cm. di diametro che il patologo descrive come «un’area a margini netti violacei di cm. 2,5 x 2 x 0,5» e definisce «infarto emorragico» all’esame istologico. Quindi la lesione c’è ed è solida”.

Il prof. Giampaglia aveva anche evidenziato la questione dei falso-negativi: “Non esiste il paragone tra radiografia del torace e TAC perché la TAC ha una sensibilità e una specificità cento volte superiore alla radiografia del torace, più volte abbiamo visto che le radiografie sono negative o dicono un qualcosa, la TAC invece entra dello specifico e dice molto di più” (8).

In conclusione, leggendo i documenti e confrontandoli con la sentenza di Cassazione, si ha l’impressione di essere davanti a una prova, la perizia DP, duttile come la plastilina; ma non lo è affatto, sia nella conclusione – l’indicazione chirurgica era corretta – sia nel suo svolgimento. Eppure i giudici, di appello e di Cassazione, sono riusciti ad adattarla, con evidenti forzature, al teorema accusatorio e a emettere sentenza di condanna. Ricordiamo che la perizia DP è quella perizia super partes che i magistrati hanno sempre negato e con cui, in questo singolo caso, sono stati costretti a confrontarsi, perché entrata nel processo dalla porta di servizio, disposta da un altro tribunale.
Ma il caso DP non è solo il caso DP: è paradigmatico, abbiamo detto.

Il teorema infalsificabile

Sia in appello che in Cassazione la difesa ha posto la questione della competenza soggettiva dei consulenti della procura, il medico di base Paolo Squicciarini e il chirurgo toracico Francesco Sartori. Per il primo, la ragione addotta dagli avvocati è facilmente comprensibile: un medico di base non possiede quelle “specifiche competenze” che la legge richiede per i consulenti tecnici del pubblico ministero: capacità “teoriche e pratiche” in una determinata disciplina, specifiche alla materia oggetto del processo: in questo caso, la chirurgia toracica. Il prof. Sartori, invece, sottolineano sempre gli avvocati, è sì un chirurgo toracico, ma è lontano da tempo dalla sala operatoria.

La Cassazione ha ribadito l’attendibilità di entrambi, dichiarando che, in ogni caso, sono di sua competenza solo le “ragioni di incompatibilità e incapacità” e non “la correttezza (o la opinabilità) della scelta di un soggetto capace e non incompatibile” (9). Peccato sia proprio la capacità di Squicciarini e di Sartori il nocciolo del problema, e non certo la correttezza o la opinabilità. Capacità che la Cassazione, come prima anche la Corte di appello, potevano testare proprio sul caso DP, per un interessante dettaglio.

Nella sua consulenza, Squicciarini scrive: “La paziente non è stata sottoposta a PET total body, né ad agobiopsia tac guidata che rappresenta l’iter diagnostico corretto standard” (10). Lo stesso afferma Sartori (11).

Dall’altra parte, il consulente della difesa prof. Giampaglia esprime esattamente le stesse valutazioni dei periti super partes: “La paziente è fumatrice, in sovrappeso, accusa dispnea da sforzo, tosse, broncospasmo per cui il pneumotorace, che è una complicazione frequente dopo FNAB, in queste condizioni si sarebbe presentato con una incidenza ancora maggiore. Specialmente per l’obesità, che impone un tragitto più lungo con maggiore difficoltà tecnica per raggiungere il nodulo bersaglio, e per la tosse che, se non riesce a trattenere durante l’esame, comporta oscillazioni traumatiche dell’ago con relativo traumatismo del parenchima polmonare” (12).

Quindi ci troviamo di fronte a consulenti dell’accusa che suggeriscono quella procedura (agobiopsia e/o agoaspirato) che i periti super partes hanno valutato come rischiosa per le condizioni specifiche del soggetto (obeso e fumatore). Con quale capacità hanno valorizzato – per citare un verbo caro alla Cassazione – gli elementi clinici del caso in questione? E la stessa capacità l’hanno applicata a tutti i capi di imputazione? Perché il disaccordo tra le valutazioni dei consulenti della difesa e quelli dell’accusa si è registrato su tutti i casi, non solo sul caso DP.

E ci troviamo di fronte, per l’ennesima volta, a consulenti della difesa – non solo il prof. Giampaglia ma anche il chirurgo toracico Ludwig Lampl (13) – che traggono le medesime valutazioni a cui sono giunti, successivamente e autonomamente, i periti super partes. Ma fin dal processo di primo grado, sono le consulenze della difesa, e non quelle della procura, a produrre nei giudici “un giudizio aspramente negativo sulla attendibilità delle loro conclusioni” (14 ).

Vi è poi la questione della competenza oggettiva delle consulenze dell’accusa, perché redatte senza aver visionato l’intera documentazione clinica, come esami effettuati precedentemente all’intervento chirurgico e immagini RX, TAC ecc. Su questo aspetto la Cassazione risponde: “Quanto infine alla doglianza della difesa a proposito di quelli che sarebbero stati i limiti obiettivi della conoscenza dei consulenti del pm, privi, a differenza della difesa, di materiale documentale sanitario ulteriore rispetto a quello sequestrato, è appena il caso di rilevare la assoluta genericità della doglianza” (15).

Anche su questo punto, grazie al caso DP, la Cassazione aveva modo di verificare quanto la ‘doglianza’ fosse tutt’altro che generica, e soprattutto fondamentale. Scrive Squicciarini nella sua consulenza: “Nella cartella clinica manca il referto TAC torace che potrebbe spiegare il perché, malgrado l’RX torace negativo, il chirurgo abbia deciso la via chirurgica per una lesione rivelatasi all’esame istologico un infarto emorragico polmonare (patologia priva di indicazione chirurgica)” (16). Ora: se, paradossalmente (per le conclusioni in merito che ha tratto la Cassazione), anche Squicciarini sembra avere presente quanto una TAC sia ben più dirimente di una RX, non sospende il proprio giudizio ma conclude che “il caso non era chirurgico” senza avere in mano quella TAC; né le precedenti, oggetto di follow-up; scrive infatti la propria consulenza analizzando solo quanto contenuto nella cartella del ricovero avvenuto dal 7 all’11 giugno, quando la specifica storia clinica della paziente inizia a marzo.

Nella medesima situazione si trova Sartori, che nella consulenza parla di “Vats immediatamente eseguita” e di “una certa fretta nel non attendere l’evoluzione spontanea del quadro clinico” (17).

È un aspetto tutt’altro che secondario, perché la Cassazione emette sentenza di condanna affermando che la mancanza di indicazione chirurgica rilevata dai consulenti della procura poggia sul fatto che non sono stati rispettati gli step diagnostici indicati nei protocolli clinici, che stabiliscono una successione di esami, dal meno invasivo al più invasivo; da qui, il giudizio di anticipazione dell’intervento, e dunque l’accusa di lesioni. Ma proprio su questo aspetto, come può essere considerata attendibile una consulenza redatta senza tutta la documentazione medica?

Nel caso DP, Squicciarini e Sartori evidenziano il fatto che non è stata fatta una agobiopsia, step diagnostico meno invasivo rispetto a una Vats, ma non era possibile effettuarla date le caratteristiche della paziente: i consulenti non avevano in mano i documenti da cui potevano ricavare le informazioni sul fatto che la signora fosse obesa e forte fumatrice? O la loro capacità non ne ha tenuto conto? Sartori parla di “fretta” e lamenta la mancanza di follow-up: ma per scrivere la consulenza, esattamente come Squicciarini, aveva in mano solo la cartella del ricovero di giugno, mentre la paziente era seguita da marzo.

Al contrario, i consulenti della difesa e i consulenti super partes avevano in mano tutti i documenti clinici, immagini comprese, e concordano sul fatto che il follow-up era già stato congruo – anzi, continuarlo sarebbe stata una scelta criticabile, secondo la perizia – e che l’agobiopsia non era praticabile. Quindi, quali step diagnostici non sono stati rispettati?
E poiché la documentazione in mano ai consulenti della procura era parziale per tutti i casi, esistono altri casi DP? Quanti? Quella perizia super partes che i giudici hanno sempre negato avrebbe potuto dare la risposta.

In conclusione, per quanto la verità fattuale sia sempre una verità probabilistica, come afferma Ferrajoli – anzi, proprio per questo – è evidente che in questo processo non si è fatto il possibile per accertarla; non è stato dato valore al dubbio, più che fondato; l’ipotesi accusatoria è stata apoditticamente assunta come vera, e ha funzionato, per citare ancora Ferrajoli, “da criterio di orientamento delle indagini, cioè da filtro selettivo delle prove – credibili se la confermano, non credibili se la contraddicono – e risultando perciò infalsificabile”.

L’interpretazione estensiva

Vi è poi l’aspetto della verità giuridica, ossia l’interpretazione delle leggi. La Cassazione ha confermato l’impostazione dei due precedenti gradi di giudizio secondo cui, data l’assenza di indicazione chirurgica (dedotta dalle consulenze della procura), lo scopo dell’intervento non era terapeutico. Si prefigura quindi il reato di lesione dolosa, per il quale non ha importanza dimostrare il dolo, né quale fosse il fine – la procura asserisce il profitto economico – perché una volta resa evidente l’assenza di fine terapeutico, “il dolo necessario e sufficiente per la configurazione del reato di lesioni […] è quello generico anche nella sola forma eventuale”, e dunque “non è necessario (proprio perché non è richiesto il dolo specifico) che sia individuata la finalità non terapeutica perseguita dal medico (che può anche non voler perseguire uno specifico fine) essendo invece sufficiente l’estraneità dell’intervento a ogni ipotizzabile scelta terapeutica indipendentemente dalla circostanza che l’agente ne persegua una specifica o che non ne esistano proprio” (18 ).

Questa interpretazione ‘risolve’ la questione spinosa delle intercettazioni telefoniche, che, come abbiamo più volte ribadito sulla base della loro lettura integrale, non contengono alcuna prova né del dolo né del fine economico – parlare di soldi non significa operare solo per soldi – e sono servite, con evidenti forzature interpretative e stralci sapientemente selezionati, per cucire addosso a Brega Massone un giudizio di ‘immoralità’.

Risolve anche la questione del profitto economico, altrettanto spinosa perché crea qualche problema di credibilità il fatto che un primario di chirurgia toracica abbia fatto tutto questo per circa 81.000 euro lordi, in tre anni, da dividere in tre, ossia Brega e i due aiuti dell’équipe. Perché è questa la valorizzazione economica della ‘truffa’ in capo ai tre medici sui casi di lesione oggetto del processo. Ed è significativo il fatto che i pubblici ministeri non si siano preoccupati di valorizzare quel profitto che ritenevano essere il movente, limitandosi a sventolare davanti ai giornalisti cifre da milioni in capo alla clinica Santa Rita, cifre che comprendevano truffe ipotizzate in altri reparti (la maggior parte delle quali non confermate in appello), ma, contemporaneamente, non abbiano mai contestato questo calcolo, effettuato dalla difesa Brega Massone conteggiando i Drg degli interventi effettuati. Quindi stiamo parlando di circa 22.300 euro lordi per il 2005, 36.300 euro lordi per il 2006, 22.400 euro lordi per il 2007. Dunque, a spanne, quanto? 13.000 euro al netto di imposte nel 2005, 20.000 euro nel 2006, 13.000 euro nel 2007. Da divide in tre.

Risolve anche un’altra questione scomoda: l’esistenza del presunto danno al paziente.
Ci troviamo infatti di fronte a un secondo problema di verità giuridica: il reato di lesioni, disciplinato dall’articolo 582 del codice penale, recita: “Chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente, è punito con la reclusione da tre mesi e tre anni”. Perché sussista il reato di lesione, dunque, deve sussistere anche la malattia da esso causata, una più o meno compromissione funzionale dell’organismo.

In questo processo nessuna malattia è stata dimostrata, perché i pazienti non sono stati visitati e dunque non è stato verificato se l’intervento chirurgico abbia o meno compromesso la loro salute; aspetto che è stato risolto, appunto, in un circolo vizioso, affermando che l’intervento è lesivo di per sé, per la sua mancanza di indicazione chirurgica. Lesivo, scrive la Cassazione, indipendentemente dall’esito fausto dell’intervento stesso – da un punto di vista diagnostico e/o terapeutico e/o palliativo – perché “il giudizio positivo sul miglioramento apprezzabile delle condizioni di salute del paziente” deve essere “ragguagliato anche alle ‘alternative possibili’ date dalla scienza medica” – i famosi step diagnostici – e indipendentemente anche dal consenso espresso dal paziente, perché “se il consenso del paziente costituisce uno dei presupposti di liceità del trattamento medico, la mancanza di un consenso opportunamente ‘informato’ del malato, o la sua invalidità per altre ragioni, determina l’arbitrarietà del trattamento medico e la sua rilevanza penale” (19).

Una simile interpretazione estensiva non può che creare difficoltà nella valutazione economica del presunto danno al paziente. Il tribunale di primo grado ha infatti raggruppato i casi in cinque fasce – da 50.000 a 80.000 euro – senza effettuare singoli calcoli in capo a ogni soggetto; non poteva fare altrimenti, essendo mancata la visita clinica e dunque la valutazione dell’eventuale danno subìto. Ora la Cassazione afferma, confermando gli importi, che non è necessaria una maggiore precisione e valutazione perché “il danno liquidato alle persone fisiche offese dai reati di lesioni è stato ritenuto essenzialmente nella tipologia ‘morale’” (20), per aver subito interventi chirurgici inutili e per il tradimento della fiducia che avevano riposto in Brega Massone.

La Cassazione quindi mette nero su bianco quel che già si sapeva: la signora DP non è l’unica a essere in buone condizioni di salute generali, come rilevato dai consulenti super partes che l’hanno visitata (21).
In questo processo, dunque, il danno causato dal reato di lesioni dolose è di tipo morale.
È questa la verità giuridica.

Il dottor Brega Massone è in carcere. Vi era anche prima. Arrestato nel giugno 2008, ha goduto della libertà per appena sei mesi. Ha dunque scontato quasi cinque anni di carcerazione preventiva. Ora sconta la pena definitiva. Le sentenze si possono criticare ma vanno rispettate, è il mantra che accompagna le inchieste giudiziarie. Ma verso una sentenza costruita in questo modo, si può portare rispetto? Da un punto di vista etico e intellettuale? Ciò che “delegittima la giurisdizione – afferma ancora Ferrajoli – è non tanto il dissenso e la critica, che non solo sono legittimi ma operano come fattori di responsabilizzazione, bensì la sfiducia nei giudici e ancor peggio la paura generate dalle violazioni delle garanzie stabilite dalla legge proprio da parte di chi la legge è chiamato ad applicare e che dalla soggezione alla legge ricava la sua legittimità”.

(1) Cfr. G. Baer – G. Cracco, E se il mostro fosse innocente? Controinchiesta sul processo a Brega Massone e sulla clinica Santa Rita, Paginauno edizioni, 2012, libro inchiesta basato sulla lettura integrale degli atti processuali. Attualmente in Corte di Assise è in corso un secondo processo, fotocopia e stralcio del precedente, nel quale il chirurgo e la sua équipe sono accusati di lesioni dolose per 46 casi e omicidio volontario per 4 casi; per la controcronaca delle udienze cfr. G. Cracco, controcronaca-Bregamassone-processo-assise.php

(2) Corte di Cassazione, Quinta sezione penale, Motivazioni sentenza n. 1965 del 22 giugno 2013, pp. 51-52

(3) Ibidem, p. 52

(4) Tribunale civile di Milano, Quinta sezione, causa R.G. 11678/2011, CTU Tentori-D’ambrosio del 5 agosto 2011. Sergio Tentori è specialista in Medicina legale e il dottor Gennarino D’Ambrosi è chirurgo toracico, Direttore Responsabile della Struttura Semplice di Chirurgia Toracica dell’Ospedale Fatebenefratelli di Milano e Professore di Chirurgia presso l’Università degli Studi di Milano. Qui per scaricare la perizia integrale in formato pdf: controcronaca-appello-Brega.php

(5) Ibidem, pp. 38-41

(6) Ibidem, p. 27

(7) Franco Giampaglia, chirurgo toracico, Direttore fino al 2006 del Dipartimento di chirurgia toracica all’ospedale Cardarelli di Napoli. Qui per caricare la consulenza in formato pdf: controcronaca-appello-Brega.php

(8) Tribunale di Milano, Procedimento penale n. 12570/08 R.G., udienza del 9 dicembre 2009, p. 130

(9) Corte di Cassazione, sentenza cit. p. 48

(10) Paolo Squicciarini, Consulenza tecnica, 29 febbraio 2008. Qui per scaricare la consulenza in formato pdf: controcronaca-appello-Brega.php

(11) Francesco Sartori, Consulenza tecnica, 31 luglio 2008. Qui per scaricare la consulenza in formato pdf: controcronaca-appello-Brega.php

(12) Franco Giampaglia, consulenza cit.

(13) Ludwig Lampl, Direttore del Dipartimento di chirurgia toracica alla Klinikum Augsburg. Qui per scaricare la consulenza in formato pdf: controcronaca-appello-Brega.php

(14) Tribunale di Milano, Quarta sezione penale, Sentenza N. 11584/2010 del 28 ottobre 2010, p. 75

(15) Corte di Cassazione, sentenza cit. p. 48

(16) Paolo Squicciarini, consulenza cit.

(17) Francesco Sartori, consulenza cit.

(18) Corte di Cassazione, sentenza cit., p. 62

(19) Corte di Cassazione, sentenza cit., pp. 58-59

(20) Ibidem, p. 65

(21) Cfr. Consulenza Tentori-D’ambrosi cit., p. 19: “Soggetto in buone condizioni generali”