41bis e diritto penale del nemico. Dai prigionieri politici, ai mafiosi, a Cospito, dalla teoria di Jakobs alla legge attraverso gli anni ‘70 e ‘90 per arrivare all’oggi: inchiesta dentro il 41bis

“Se le scimmie ci hanno insegnato qualcosa, è che devi imparare ad amare prima di imparare a vivere”. Sono parole di Harry F. Harlow, lo psicologo statunitense, noto per i suoi esperimenti condotti sulle scimmie, che alla fine degli anni Sessanta rinchiuse dei macachi in gabbia per studiare gli effetti negativi prodotti dall’isolamento prolungato. Per le piccole celle a forma di piramide rovesciata, Harlow seleziona dei cuccioli che hanno già avuto dei rapporti sociali con altri animali della loro stessa specie, in modo che subiscano il passaggio alla totale segregazione: da una condizione relazionale, le scimmiette si trovano al buio, senza possibilità di guardare all’esterno e l’unico contatto con un essere vivente è rappresentato dalle mani della persona che quotidianamente si occupa di fornire acqua e cibo. Alcuni macachi vengono lasciati in questa condizione per trenta giorni, altri per sei mesi e altri ancora per un anno: se il primo gruppo esce con enormi disturbi comportamentali, il terzo non reagisce più agli stimoli esterni. Indicativo è il nome che lo stesso Harlow attribuisce alle gabbie dove gli animali vengono ridotti a nuda vita: la fossa della disperazione.

La cessazione delle relazioni e l’isolamento è anche quello che prevede il regime carcerario speciale dell’articolo 41bis, uno strumento legislativo che, come vedremo, per sua stessa natura ha l’obiettivo di ridurre i detenuti a una condizione di privazione. Ma prima di inoltrarci nei tecnicismi della legge, è utile menzionare la teoria del “diritto penale del nemico” di Günther Jakobs.

Il diritto penale del nemico

La categoria del “diritto penale del nemico” è stata concettualizzata dal giurista tedesco Jakobs nel 1985. Con questa definizione “si intende una dimensione del diritto volta a colpire e reprimere alcune precise categorie sociali, che assumono di per sé valenza deviante” (1). L’introduzione di un ‘altro’ diritto penale che corre lungo un binario parallelo e separato – quello del nemico, che si dispiega accanto a quello ordinario – consente a Jakobs di affermare che lo Stato di diritto non viene intaccato (2). Vengono infatti individuati due gruppi differenti di soggetti: il ‘cittadino’ e il ‘nemico della società’. In tal senso, scrive il giurista: “Chiunque sia in grado di promettere almeno in qualche misura fedeltà all’ordinamento [giuridico], è titolare di una legittima pretesa a essere trattato come persona di diritto. Chi non offre simile garanzia in modo credibile, tendenzialmente viene trattato da non cittadino”, cioè da “non-persona in diritto”. Jakobs afferma che la società contempla già, di fatto, un diritto penale del nemico, perché il principio secondo il quale un essere umano è titolare di diritti fondamentali e inalienabili in quanto essere umano, è vero solo sul piano teorico: nella realtà, sostiene il giurista tedesco, una persona è titolare di diritti solo se inserita in un contesto di reciprocità, ossia come membro di una comunità che, rispettando i diritti altrui, può pretendere vengano rispettati i propri; non facendolo, il soggetto diviene un nemico interno alla società e il rapporto con lui si configura come una “relazione non giuridica”.

Il concetto di ‘nemico’ risponde infatti alle regole della guerra e non a quelle del diritto. Per Jakobs il nemico non è in sé il ‘criminale’ che commette un reato ma “un individuo la cui stabilizzazione cognitiva rispetto alla norma non è più possibile, e contro il quale ci si può difendere solo tramite la neutralizzazione” (3): una finalità che, esplicitamente, legittima dispositivi persecutori e repressivi. Il diritto penale del nemico è dunque riservato a determinate figure considerate particolarmente pericolose e trasgressive non tanto di singoli articoli di legge, quanto per l’intero ordinamento giuridico-istituzionale: una distinzione che fa sì che a essere giudicato e punito non sia l’illecito, ma ciò che rappresenta colui che compie l’illecito – il nemico è tale non per gli atti compiuti, ma per la minaccia costante che incarna. E richiamandosi alla difesa della sicurezza collettiva, ridisegna la gerarchia dei diritti confermando il concetto di non-persona: il diritto alla sicurezza collettiva può così prevalere sui diritti umani dell’individuo.

Per come si configura, il regime speciale del 41bis può essere concettualmente inscritto nel diritto penale del nemico. A partire dalla stessa nozione di ‘nemico’ di Jakobs, colui da colpire è individuato non per ciò che ha fatto ma per ciò che è. Nemici possono allora essere considerati anche coloro che non sono ancora – e forse non saranno mai – riconosciuti colpevoli di un reato e coloro che hanno terminato di scontare la pena: a febbraio 2023, dei 740 detenuti sottoposti al 41bis, 127 sono in misura cautelare e 6 sono internati nelle “case di lavoro” (4), di fatto luoghi di duplicazione detentiva poiché vi si accede quando il giudice, ritenuta quella persona “socialmente pericolosa”, applica un’ulteriore misura di sicurezza all’ex detenuto che ha già interamente scontato la propria pena. Utilizzando questa chiave interpretativa e individuando i reati che prevedono il 41bis, è possibile riconoscere chi lo Stato considera a lui nemico.

41bis e prigionieri politici

Il 41bis può essere applicato a diverse fattispecie di reato (5). Eppure, a conferma di una visione che si rifà al diritto penale del nemico, sottoposte al regime speciale ci sono solo due categorie di persone: detenuti politici (“delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza”) e detenuti mafiosi (“associazione per delinquere di tipo mafioso”). A tale condizione di ‘oggettività’ di reato, per l’applicazione del 41bis si aggiunge la necessità della presenza di “elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con un’associazione criminale, terroristica o eversiva” (6), requisito che, come vedremo affrontando i casi di alcuni brigatisti e di Alfredo Cospito, può essere usato in modo arbitrario.

Una prima versione del 41bis nasce con l’art. 90 della legge n. 354. Introdotto nel 1975 per “esigenze di sicurezza”, l’articolo in questione attribuiva al ministro della Giustizia la “facoltà di sospendere, in tutto o in parte, l’applicazione in uno o più stabilimenti penitenziari, per un periodo determinato, strettamente necessario, delle regole di trattamento e degli istituti previsti dalla presente legge che possano porsi in concreto contrasto con le esigenze di ordine e di sicurezza”. La possibilità di tale sospensione si inseriva in un periodo storico caratterizzato da rivolte ed evasioni dalle carceri italiane. È della fine degli anni Settanta – nello specifico del maggio 1977 – il decreto interministeriale Per il coordinamento dei servizi di sicurezza esterna degli istituti penitenziari a firma di Bonifacio, Lattanzio e Cossiga (rispettivamente ministro della Giustizia, della Difesa e degli Interni), che attribuisce al generale dei carabinieri Carlo Alberto Dalla Chiesa il potere di coordinamento per la sicurezza interna ed esterna delle carceri. Dalla Chiesa individua alcuni istituti più sicuri dove destinare i detenuti considerati più pericolosi, sancendo di fatto la creazione delle cosiddette ‘carceri speciali’. Una di queste era quella di massima sicurezza dell’Asinara, sezione carceraria costruita sull’omonima isola sarda dove, durante gli ‘anni di piombo’, vennero rinchiusi numerosi detenuti politici, molti dei quali appartenenti alle Brigate Rosse. È del 2 ottobre 1979 la rivolta dell’Asinara, scoppiata per protestare contro le condizioni di vita disumane e con l’obiettivo di rendere inagibile la struttura; dopo questo episodio le lotte all’interno dei penitenziari non si fermano ma riprendono con più forza, portando alla fuga di diversi prigionieri come accaduto a San Vittore (Milano) nell’ottobre del 1980, quando sedici persone riescono a scappare dal carcere.

A oggi dei quattro prigionieri politici al 41bis tre sono stati militanti delle Brigate Rosse-Partito Comunista Combattente (BR-PCC): Nadia Lioce (ristretta all’Aquila), Roberto Morandi (ristretto a Spoleto) e Marco Mezzasalma (ristretto a Opera, Milano). Un passato al 41bis l’ha avuto anche la brigatista Diana Blefari Melazzi, morta suicida nel novembre del 2009 a Rebibbia (Roma). La sua condizione psicofisica l’aveva fatta declassare nel 2008 dal 41bis al reparto con le detenute comuni, ma l’esperienza del carcere duro – definizione che non deve far dimenticare che il carcere è duro in tutte le sue forme – e la condanna definitiva all’ergastolo, che l’avevano privata di una prospettiva di libertà, ebbero la meglio.

Legittimo è domandarsi come sia possibile che degli esponenti di un’organizzazione che non esiste più possano rimanere al 41bis giacché, è bene ricordarlo, la conditio sine qua non per entrare in questo regime è che “vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con un’associazione criminale, terroristica o eversiva” e che le restrizioni sono attuate per “impedire i collegamenti con [tale] associazione”. In questo caso l’applicazione dell’articolo sembra andare oltre la finalità della legge stessa, sebbene la norma contempli la propria auto-giustificazione: “La proroga [del 41bis] è disposta quando risulta che la capacità di mantenere collegamenti con l’associazione criminale, terroristica o eversiva non è venuta meno […]. Il mero decorso del tempo non costituisce, di per sé, elemento sufficiente per escludere la capacità di mantenere i collegamenti con l’associazione o dimostrare il venir meno dell’operatività della stessa”. A questa stregua, nulla può dimostrare che un’organizzazione si sia sciolta, nemmeno il passare degli anni o la mancanza di azioni rivendicate. Il nemico è nemico per sempre e una minaccia costante, si può affermare richiamando la visione di Jakobs, e infatti il 41bis è un regime dal quale, una volta entrati, è molto difficile uscire. Lo dicono gli stessi dati: nel periodo gennaio-ottobre 2022, 84 sono state le proroghe contro 5 mancati rinnovi, 2 detenuti sono stati declassati al regime carcerario ordinario per aver iniziato a collaborare con la giustizia – il nemico che riconosce l’ordine giuridico-istituzionale torna a essere ‘cittadino’ e riacquista diritti – e 4 per aver visto accolto il reclamo presentato al tribunale di sorveglianza, 26 sono stati scarcerati per fine pena e 5 sono morti (7). In quest’ottica sembrano dunque prendere corpo le parole di Giorgio Agamben che ne Lo stato di eccezione scrive: “Lo stato di eccezione si presenta come la forma legale di ciò che non può avere forma legale” (8).

41bis e mafia

Sconfitto l’antagonismo politico – nelle aule giudiziarie e con la repressione nelle piazze – il nemico dello Stato diventa la mafia e nel 1992 viene introdotto il comma 2 del 41bis – quello che oggi è semplicemente conosciuto come “41bis” – e la sua applicazione viene estesa agli indagati o condannati per associazione mafiosa. Il 1992 è l’anno delle stragi che hanno segnato un passaggio storico: il 23 maggio avviene quella di Capaci, dove perdono la vita il giudice Falcone, la moglie e tre agenti di scorta; il 19 luglio è la data dell’attentato di via d’Amelio in cui rimangono uccisi il giudice Borsellino e cinque agenti di scorta. Come risposta lo Stato decide di mostrare il suo volto più severo e il 41bis diventa lo strumento per eccellenza per la lotta contro la mafia, tanto che oggi, come si legge nella Relazione del Ministero sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2022, la conta dei ristretti sottoposti al regime detentivo rileva 724 soggetti ritenuti affiliati a qualche organizzazione di criminalità organizzata (su 728 detenuti totali, conteggiati al 31 ottobre 2022, vedi Tabella pag. 33).

È qui che dalla gestione delle ‘carceri speciali’ di Dalla Chiesa il 41bis si trasforma, aggiungendo l’obiettivo di “ordine e sicurezza pubblica” e investendo della propria azione direttamente le singole persone, i soggetti detenuti. Uniti contro lo stesso nemico, diventa facile presentare il 41bis come la punizione ‘giusta’ per i boss che ‘sciolgono i bambini nell’acido’ o quelli che decidono sulla morte di due magistrati diventati subito eroi nazionali. Quest’apparente linearità presenta però rapidamente i suoi lati più subdoli: oltre al fatto che appare ingenuo pensare che gli attuali 724 detenuti al 41bis appartenenti a organizzazioni mafiose abbiano tutti ricoperto posizioni apicali in un clan – ricordiamo che lo scopo dichiarato dell’isolamento del 41bis è quello di rendere impossibile ogni comunicazione tra il detenuto e l’esterno, di modo che il capomafia non possa dare ordini, e così prevenire eventuali nuovi reati –, è fondamentale ricordare che, nello stato di eccezione, in virtù della teoria della necessità, è possibile sottrarre ogni singolo caso all’obbligo dell’applicazione letterale della legge (9).

41bis e Alfredo Cospito

Sempre propagandato come il mezzo per sconfiggere la mafia, nel 2022 il 41bis torna a essere utilizzato contro dei nemici politici dello Stato, nello specifico contro l’anarchico Alfredo Cospito. È il 4 maggio 2022 quando Cospito viene trasferito dal reparto di alta sicurezza in regime di 41bis per volere della precedente guardasigilli, Marta Cartabia, che lo dispone per quattro anni. Conviene a questo punto ricordare che dal 2009, il provvedimento ha “durata pari a quattro anni ed è prorogabile nelle stesse forme per successivi periodi, ciascuno pari a due anni”, significativo prolungamento rispetto al periodo temporale previsto in precedenza (dal 2002 al 2009) quando il 41bis aveva “durata non inferiore a un anno e non superiore a due” e la sue eventuali proroghe erano “pari a un anno”.

La decisione del ‘carcere duro’ è spiegata nel decreto emesso dall’allora ministro della Giustizia per cui il prigioniero anarchico sarebbe “in grado di mantenere contatti con esponenti liberi dell’organizzazione eversiva di appartenenza”. Fino alla primavera dello scorso anno, Cospito poteva, infatti, comunicare con l’esterno attraverso scritti e articoli, ma il suo contributo al dibattito di area, avvenuto sempre alla luce del sole, viene interpretato come un modo per dare ordini alla Federazione Anarchica Informale (FAI), di cui Cospito è considerato uno dei capi. A fronte di quest’accusa pare evidente il paradosso per cui una realtà anarchica viene considerata strutturata, quando per sua stessa natura non si sviluppa attraverso un’organizzazione. Questa vicenda giudiziaria mostra un campo di applicazione dell’adagio latino necessitas legem non habet, la necessità non ha legge. Agamben spiega che tale detto “viene inteso nei due sensi opposti: ‘la necessità non riconosce alcuna legge’ e ‘la necessità crea la propria legge’. In entrambi i casi, la teoria dello stato di eccezione si risolve integralmente in quella dello status necessitatis, in modo che il giudizio sulla sussistenza di questo esaurisca il problema della legittimità di quello” (10).

A proposito di legittimità e proporzionalità della pena, il caso di Cospito è esemplare a prescindere dall’applicazione del 41bis. Mentre già in carcere dove stava scontando una condanna di dieci anni per la gambizzazione avvenuta nel 2012 di Roberto Adinolfi, amministratore delegato di Ansaldo Nucleare – azione di cui l’anarchico rivendica la paternità –, Cospito viene condannato a vent’anni di reclusione nell’ambito del processo Scripta Manent. Insieme ad Anna Beniamino, viene ritenuto colpevole di aver collocato nella notte tra il 2 e il 3 giugno 2006 due ordigni a bassa intensità davanti alla Scuola Allievi Carabinieri di Fossano (Cuneo), che non causarono né morti né feriti. Inizialmente condannato secondo l’art. 280 del codice penale, “attentato per finalità terroristiche o di eversione” (strage comune), nel luglio 2022 la Corte di Cassazione riqualifica il reato all’interno dell’art. 285 c.p., ovvero “devastazione, saccheggio e strage” (strage politica). Quest’ultimo articolo non fu applicato né per le stragi di Capaci e di via d’Amelio, né per l’attentato alla stazione di Bologna. Ricordiamo che quando venne ucciso Falcone a esplodere furono circa 500 chilogrammi di tritolo – nei bidoni dell’immondizia alla Scuola Allievi Carabinieri di Fossano, le due cariche erano di 500 grammi ciascuna di polvere pirica: una quantità che non riuscì a danneggiare nemmeno i cassonetti limitrofi – e che il 2 agosto 1980 a Bologna furono uccise 85 persone.

L’articolo 285 è un’eredità del Codice Rocco e, in origine, prevedeva la pena di morte, abolita e sostituita poi con l’ergastolo, anche ostativo (11). Il testo recita: “Chiunque, allo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato, commette un fatto diretto a portare la devastazione, il saccheggio o la strage nel territorio dello Stato o in una parte di esso è punito con [la morte]”. L’obiettivo di mettere in pericolo la sicurezza dello Stato fa sì che a essere punito non sia il reato di danno in sé, configuratosi con devastazione, saccheggio o strage, ma la minaccia allo Stato in quanto istituzione. Non importa che, di fatto, l’azione non abbia prodotto nemmeno un danno materiale – e nessun morto o ferito, lo ricordiamo –: Cospito è un ‘nemico’ dello Stato, e per lui si configura il diritto penale del nemico.

Cosa significa vivere al 41bis

Sebbene nel 1998 venga introdotto un significativo aggiornamento – viene normata la procedura dei reclami da poter presentare contro l’applicazione del provvedimento, e ciò significa che per sei anni, dal 1992 al 1998, un detenuto sottoposto al 41bis non poteva nemmeno fare ricorso al potere giudiziario per un trattamento carcerario imposto dal potere politico –, nel lasso di tempo che va dal 1992 al 2002 il regime del 41bis è un concetto astratto che deve ancora trovare attuazione, e dunque sottoposto all’interpretazione della dirigenza carceraria. Nel 2002 l’articolo perde anche il carattere emergenziale – che l’aveva visto oggetto di proroghe – per divenire norma stabile all’interno dell’ordinamento penitenziario – binario parallelo al diritto penale ordinario, per richiamare Jakobs –, e nasce il comma 2-quater, che tratteggia i dettagli del vivere al 41bis; tuttavia le disposizioni sono aleatorie (“La sospensione delle regole di trattamento può comportare” è scritto, aprendo a interpretazioni arbitrarie in capo ai direttori penitenziari e a diversità di trattamento tra carceri), e anche quando nel 2009 la frase viene cambiata (“La sospensione delle regole di trattamento prevede”) resta l’indeterminatezza di diversi aspetti. In una simile situazione sono le circolari del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria (DAP) che stabiliscono le regole, fornendo, nel 2017, con la circolare n. 3676/6126 “contenente le disposizioni relative alla organizzazione del circuito detentivo speciale previsto dall’art. 41bis dell’ordinamento penitenziario”, le “precise linee guida per ottenere una regolamentazione omogenea dello svolgimento delle attività nelle sezioni detentive” (12).

Leggendola, è impossibile non notare come la vita quotidiana dei detenuti sia scandita da norme regolatrici estremamente dettagliate: non solo con l’art. 6 – Consegna e possesso in camera di oggetti e generi – viene indicato il diametro massimo di pentole (max 25 cm) e pentolini (max 22 cm), ma sono precisati anche il numero consentito di matite colorate (art. 11.5, dodici e solo per i detenuti ammessi alla sala pittura), le misure delle fotografie (art. 13, non superiore a 20×30 cm e non più di trenta) e la quantità di libri che si può tenere in cella (art. 11.6, non più di quattro volumi). È lecito chiedersi che senso abbiano queste restrizioni se l’obiettivo del 41bis è quello di impedire eventuali canali di comunicazione esterna con esponenti dell’associazione criminale, e una valida risposta ci viene data da Elton Kalica che ne La pena di morte viva afferma: “Ecco, queste restrizioni trovano spiegazione soltanto nella logica del ‘diritto penale del nemico’. Togliere la possibilità di preparare da solo un piatto caldo” (13) – o di possedere tredici matite e cinque libri – “significa criminalizzare comportamenti che non minacciano gli interessi giuridicamente tutelati. Una ‘punizione draconiana’ che chiaramente colpisce i soggetti per quello che sono e non per quello che fanno o potrebbero fare” (14).

Come abbiamo già osservato, il provvedimento ha durata pari a quattro anni ed è prorogabile nelle stesse forme per successivi periodi, ciascuno pari a due anni. Tale modalità è valida dal 2009, anno che segna un generale inasprimento della legge, come si apprende dal comma 2-quater che vede limitare ulteriormente le possibilità di mantenere relazioni con i familiari e conviventi: i colloqui da un massimo di due al mese vengono ridotti a uno e sono obbligatoriamente (prima si trattava di una possibilità) sottoposti a controllo auditivo e a registrazione, e una telefonata mensile della durata massima di dieci minuti e registrata può essere ora autorizzata – a discrezione del direttore del carcere, o del magistrato per i detenuti in custodia cautelare fino al primo grado di giudizio, e solo dopo i primi sei mesi al 41bis – unicamente a coloro che non effettuano visite. Sebbene i colloqui, telefonici e in presenza, siano di estrema importanza per mantenere un minimo rapporto con i propri affetti, le esigenze organizzative da rispettare fanno sì che spesso i detenuti preferiscano rinunciarvi. Dalla circolare DAP n. 3676/6126 si apprende che “lo svolgimento dei colloqui visivi avviene presso locali all’uopo adibiti, muniti di vetro a tutta altezza, tale da non consentire il passaggio di oggetti di qualsiasi specie, tipo o dimensione”. La durata massima dell’incontro – che si svolge nel rispetto del calendario delle giornate prestabilite – è di un’ora, ma, come spiega Kalica (15), spesso il colloquio viene interrotto per qualche motivo di sicurezza. Con i bambini di età inferiore ai 12 anni (figli o nipoti in linea retta del detenuto) i colloqui avvengono senza vetro divisorio ma è vietato qualsiasi contatto (16). “Il predetto posizionamento e la successiva riconsegna del minore ai familiari, dovrà avvenire sotto stretto controllo da parte del personale di polizia addetto alla vigilanza, con le cautele e gli accorgimenti del caso, al fine di contemperare le esigenze di sicurezza con quelle del minore e lo stato di disagio in cui lo stesso può venirsi a trovare.” Ne La pena di morte viva si legge che questa pratica è un’esperienza traumatica per i bambini: “Infatti, basti pensare che in qualsiasi circostanza, se un bambino si vede portato via dalle braccia della propria madre da uno sconosciuto, anche se per poco tempo, è normale che si manifesti del nervosismo o addirittura della paura da parte del piccolo, che, come raccontano i detenuti, o piange o si ammutolisce” (17).

Quello dei colloqui telefonici è un altro aspetto che prevede un’organizzazione complessa, sia per il detenuto sia per i familiari. La chiamata è consentita laddove vengano forniti i dati e la residenza del familiare. Indicare dove abitano i propri cari è fondamentale poiché, come specificato nella circolare DAP, al momento prefissato il parente deve recarsi nel carcere più vicino alla propria residenza o domicilio dove riceverà la telefonata. Tale pratica è difficoltosa per chi vive in Italia – per accedere in un istituto detentivo “si procede al controllo delle persone mediante l’apparecchio rilevatore di oggetti metallici (metal detector) e all’ispezione di borse e contenitori di qualsiasi specie. Si ricorrerà, invece, alla perquisizione personale solo quando, qualunque sia l’esito del precedente controllo, si abbia il fondato motivo di ritenere che il visitatore porti con sé (anche involontariamente) oggetti o sostanze non ammesse” (18) – e impossibile per le famiglie che abitano all’estero.

La relazione tra detenuto e parenti è limitata anche attraverso il controllo, da parte dell’amministrazione penitenziaria, dei contenuti presenti nella corrispondenza epistolare, oltre la solita ispezione della busta. Secondo il comma 2-quater, lettera e, è prevista “la sottoposizione a visto di censura della corrispondenza, salvo quella con i membri del Parlamento o con autorità europee o nazionali aventi competenza in materia di giustizia” (19). Non viene però specificato quali sono i criteri adottati per definire i contenuti censurabili, un’assenza che fa sì che siano i detenuti a doversi adattare osservando quale corrispondenza viene trattenuta. Come osserva Kalica, “con i suoi meccanismi [il 41bis] porta le persone ad allontanarsi per anni dal proprio caro, a lasciarlo solo. Questo annulla nel detenuto la capacità di relazionarsi, cancella l’abilità di provare emozioni” (20).

Nel 2009 vengono introdotte anche restrizioni relative alla limitazione della cosiddetta ‘ora d’aria’, che adesso deve svolgersi con gruppi di massimo quattro persone (prima il limite era di cinque) scelte dal direttore del penitenziario, per una durata non superiore a due ore al giorno (prima erano quattro). La permanenza fuori dalla cella comprende il passeggio e la socialità. Come denunciato dal Garante Nazionale dei Diritti delle Persone Private della Libertà Personale nella sua relazione 2016-2018, “le aree di passeggio per detenuti [sono] a volte ricavate in spazi talmente ridotti da non permettere di fatto alcuna vera attività fisica, spesso chiuse in alto da rete. Situazioni inadeguate, in particolare ancora di più nel contesto del regime speciale, in cui le persone trascorrono in ogni caso non più di 21 ore al giorno nella stanza di pernottamento” (21). Anche nell’ultimo rapporto sul regime speciale il Garante raccomanda “che siano ripensati e adeguati i cortili di passeggio” (22). Viene infatti specificato che queste aree sono spazi dove sostare o tutt’al più camminare. Sono definite “meri contenitori grigi, privi di ogni stimolazione visiva e avulsi da ogni elemento naturale”. Oltre a essere sprovviste di ogni attrezzatura e, ancor prima, delle dimensioni necessarie per praticare attività motoria, sono luoghi angusti che non permettono di rivolgere lo sguardo verso un qualsiasi elemento vitale se non il cielo, distante e osservabile attraverso una rete. È lo stesso Garante a ricordare che “la mancanza di una estensione dello sguardo, sempre limitato da mura o da reti, incide negativamente sulla capacità visiva delle persone e, molto probabilmente, sul loro complessivo equilibrio”. Il fatto che gli spazi esterni siano quasi identici a quelli interni, “induce a credere che il grigiore amorfo costituisca una scelta precisa”: la volontà di agire in termini menomanti nei confronti di chi è ristretto al 41bis.

Nello sforzo di immaginare la quotidianità al 41bis, è utile ricordare che anche i contenuti dei giornali sono materia di controllo, tanto che la loro lettura può diventare un’attività impossibile. Come riportato dalla circolare del DAP del 2017, “il detenuto/internato può acquistare o sottoscrivere abbonamenti ai quotidiani a più ampia diffusione nazionale per il tramite della Direzione”, mentre indica alle direzioni di “segnalare all’A.G. [Autorità Giudiziaria, n.d.a.] competente la eventuale situazione di pericolo connessa all’acquisto/ricezione di giornali a tiratura locale, chiedendo la limitazione all’acquisto/ricezione alla sola stampa di tiratura nazionale”. Qualora l’autorità giudiziaria decida di non limitare l’acquisto, “l’Ufficio Censura, prima di consegnare la stampa al detenuto/internato, procederà al relativo visto di controllo, trattenendo le pagine sospette e inoltrandole volta per volta all’A.G. per le determinazioni di competenza”. Negli ultimi mesi sulla stampa si è scritto come mai fino a ora del 41bis, e lo sciopero della fame di Alfredo Cospito ha occupato per diverse settimane pagine di giornali: verosimilmente Cospito e altri detenuti hanno potuto sfogliare solo ritagli di giornale.

41bis tra costituzionalità e disumanità

L’articolo 27 della Costituzione recita: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. Parole che appaiono spogliate del loro stesso senso se si pensa che al regime speciale del 41bis i detenuti trascorrono più di venti ore al giorno, costantemente sorvegliati da un reparto speciale del corpo di polizia penitenziaria (GOM), in una cella dotata solo di “letto, tavolo, armadio, sedia o sgabello, specchio in plexiglass e televisione agganciata a muro all’interno di apposita intelaiatura fissata con vetro infrangibile” (23), “munita di sistemi che ne inibiscono la funzionalità” con il telecomando “sigillato e piombato, al fine di evitarne la manomissione, e frequentemente controllato dal personale di polizia penitenziaria” (24). Dov’è la “rieducazione”? Ancor più viene da chiederlo se pensiamo al fatto, sopra analizzato, che il 41bis è un regime carcerario che il più delle volte viene prorogato per l’intera pena detentiva, e anche oltre per gli internati. Mentre in merito all’“umanità”, persino la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) ha condannato l’Italia nel 2018, per la violazione dell’art. 3 della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo – “Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pena o trattamento inumani o degradanti” – per aver confermato il regime speciale a un detenuto gravemente malato, poi deceduto in 41bis: era Bernardo Provenzano. Indubbiamente qualcuno che lo Stato riteneva ‘nemico’. Negli anni passati, l’articolo è stato messo in discussione anche dalla Corte Costituzionale italiana che, attraverso diverse sentenze, ha sancito l’illegittimità costituzionale di alcune parti (25), senza però mai pronunciarsi sulla legittimità del 41bis nella sua interezza.

In protesta a questo sistema, oltre che all’ergastolo ostativo, il 20 ottobre 2022 Alfredo Cospito ha iniziato uno sciopero della fame interrotto il 19 aprile 2023, quando si trovava oramai ricoverato nel reparto penitenziario dell’ospedale San Paolo di Milano. In una dichiarazione del marzo 2023, Cospito scrive: “Il 41bis è una metastasi che rischia e di fatto sta minando il vostro cosiddetto stato di diritto, un cancro che in una democrazia un tantino più totalitaria – e con il governo della Meloni ci siamo quasi – potrà essere usato per reprimere, zittire col terrore qualunque dissidenza politica, qualunque sorta di ipotetico estremismo. […] Si inizia sempre dagli zingari, dai comunisti, dagli antagonisti, teppisti, sovversivi e poi le sinistre più o meno rivoluzionarie”. In questa stessa dichiarazione, Cospito ricorda anche le parole che Carlo Nordio scrisse in un editoriale pubblicato su Il Messaggero nel 2019 (26). In riferimento alla castrazione chimica, Nordio dichiara: “In fondo il nostro ordinamento ha introdotto quella figura di isolamento mortuario che è il 41bis, e che per certi aspetti è più incivile anche di questa mutilazione farmacologica. Questo per dire che il nostro sistema non brilla di civiltà”. Dopo aver definito il 41bis ‘incivile’, lo stesso Nordio, nel frattempo diventato ministro della Giustizia, nel febbraio 2023 conferma il regime a Cospito condannandolo, usando le sue stesse parole, all’“isolamento mortuario”.

Come per le scimmiette di Harlow, anche per i detenuti al regime speciale la vita diventa una sopravvivenza privata di ogni cosa, nuda vita, diventa una quotidianità di sbarre e cemento che toglie allo sguardo la profondità tanto da danneggiare la vista. Davanti a un dispositivo che a norma di legge riduce l’esistere a un mero trascorrere del tempo scandito da regole e divieti che determinano anche il più piccolo aspetto della quotidianità, davanti a un diritto penale del nemico che afferma di non intaccare lo Stato di diritto, è bene ricordare la riflessione di Agamben (27) quando dice: “Lo stato di eccezione ha anzi raggiunto oggi il suo massimo dispiegamento planetario. L’aspetto normativo del diritto può essere così impunemente obliterato e contraddetto da una violenza governativa che, ignorando, all’esterno, il diritto internazionale e producendo, all’interno, uno stato d’eccezione permanente, pretende tuttavia di stare ancora applicando il diritto”.

*Al momento in cui si scrive, Domenico Porcelli, detenuto dal 2018 in custodia cautelare al 41bis nel carcere sardo di Bancali, è in sciopero della fame dal 28 febbraio 2023, in protesta alla proroga del regime speciale disposta dal ministro Nordio e considerata priva di presupposti. Arrestato nel 2018, condannato in primo grado (26 anni e 6 mesi per associazione a delinquere di stampo mafioso), è ancora in attesa del giudizio di appello e della Cassazione

1) Prison Break Project, Costruire evasioni, Edizioni Bepress, 2017, p. 87

2) Cfr. http://www.adir.unifi.it/rivista/2011/fabini/cap2.htm, introduzione

3) Ivi, 1.3

4) Cfr. https://www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/pages/it/homepage/dettaglio_contenuto/?contentId =CNG15133&modelId=10021

5) L’art. 41bis, comma 2, della legge 354/75 indica l’art. 4bis della stessa legge come riferimento alle fattispecie di reato a cui può essere applicato. Sono i seguenti: delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza; associazione per delinquere di tipo mafioso; riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù; prostituzione minorile; pornografia minorile; tratta di persone; acquisto e alienazione di schiavi; violenza sessuale di gruppo; sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione; associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri; associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope

6) Legge 354 del 26 luglio 1975, art. 41bis, comma 2

7) Cfr. Ministero della Giustizia, Relazione sulla amministrazione della Giustizia nell’anno 2022, https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_15_4.page

8) Giorgio Agamben, Lo stato di eccezione, Bollati Boringhieri, 2003, p. 10

9) Cfr. Agamben, op. cit., p. 35

10) Ivi, p. 34

11) Il D.Lgs. Luogotenenziale 10 agosto 1944, n. 224, ha disposto (con l’art. 1, commi 1 e 2) che “per i delitti preveduti nel Codice penale è soppressa la pena di morte. Quando nelle disposizioni del detto Codice è comminata la pena di morte, in luogo di questa si applica la pena dell’ergastolo”. In merito a Cospito, il 26 giugno 2023 la Corte d’appello di Torino ha ricalcolato la pena a 23 anni di carcere, considerando l’attenuante della “lieve entità”

12) Ministero della Giustizia, DAP, Circolare n. 3676/6126 del 2 ottobre 2017, scaricabile qui http://www.ristretti.it/commenti/2017/ottobre/pdf/circolare_41bis.pdf

13) Aspetto su cui è poi intervenuta la Corte Costituzionale nel 2018, abrogando il divieto, con la sentenza n. 186

14) Elton Kalica, La pena di morte viva, Meltemi, 2019

15) Ivi, p. 72

16) Con la sentenza n. 105 del 2023, la Corte Costituzionale ha attribuito alla magistratura di sorveglianza la discrezionalità di autorizzare i colloqui senza vetro divisorio per i minori fino ai 14 anni

17) Kalika, op. cit.

18) http://www.ristretti.it/commenti/2009/maggio/pdf3/perquisizioni_carcere.pdf

19) È esclusa da censura anche la corrispondenza intercorsa con i propri avvocati, ha stabilito la Corte Costituzionale con sentenza n. 4/2022

20) Kalica, op. cit., p. 73

21) https://www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/resources/cms/documents/c64f587ab413753fff4b1546836c4302.pdf

22) https://www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/pages/it/homepage/dettaglio_contenuto/?contentId=CNG15133&modelId=10021

23) Ministero della Giustizia, DAP, Circolare n. 3676/6126 del 2 ottobre 2017

24) Ibidem

25) Nel 2013, con la sentenza n. 143, è stato dichiarato che la lettera b del comma 2-quater recava una lesione al diritto di difesa ed è stato definito illegittimo porre un limite di durata e di frequenza dei colloqui visivi e telefonici con i difensori; nel 2018, con la sentenza n. 186, è stata dichiarata l’illegittimità della lettera f del comma 2-quater che poneva limiti sulla cottura dei cibi; nel 2020, con la sentenza n. 97, è ancora la lettera f del comma 2-quater a essere modificata e ora vieta lo scambio di oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità (prima il divieto era esteso a tutti i prigionieri); infine, nel 2022, la sentenza n. 4 ha dichiarato l’illegittimità della lettera e del comma 2-quater nella parte in cui anche la corrispondenza indirizzata ai difensori era sottoposta a visto censura

26) https://www.ilmessaggero.it/editoriali/carlo_nordio/editoriali_carlo_nordio-4390216.html

27) Agamben, op. cit., p. 111

Il neoliberismo trasforma la sicurezza in merce, lo Stato perde il monopolio della forza e l’ONU privatizza le missioni di pace: storia di un’ascesa favorita dal diritto internazionale

“Esprimiamo serie preoccupazioni per il reclutamento, il finanziamento, l’uso e il trasferimento di mercenari e attori legati ai mercenari dentro e fuori le diverse situazioni di conflitto in tutto il mondo. In molti casi, la presenza di questi attori privati ​​prolunga il conflitto, agisce come fattore destabilizzante e mina gli sforzi di pace. Gli esperti sono anche preoccupati dal fatto che il reclutamento e l’invio di mercenari e attori legati ai mercenari nelle zone di conflitto esacerba il rischio che i conflitti si diffondano in altre regioni. […] Il Gruppo di Lavoro ha ampiamente evidenziato i modelli di gravi abusi e violazioni commessi impunemente da questi attori, come esecuzioni extragiudiziali, sparizioni forzate, stupri, violenze sessuali e di genere, detenzioni arbitrarie e torture.”

Sono parole del Working Group on the use of mercenaries as a means of violating human rights and impeding the right of peoples to self-determination (“Gruppo di Lavoro sull’uso dei mercenari come mezzo per violare i diritti umani e impedire il diritto dei popoli all’autodeterminazione”, indicato d’ora in poi con ‘Gruppo di Lavoro’), istituito nel 2005 dalla Commissione per i Diritti Umani dell’ONU; parole espresse nella dichiarazione rilasciata il 4 marzo 2022 (1), che si conclude ribadendo, per l’ennesima volta: “Tutti dovrebbero astenersi, in ogni circostanza, dall’utilizzare, reclutare, finanziare o addestrare mercenari o attori legati ai mercenari. […] gli Stati dovrebbero attuare un’efficace regolamentazione internazionale e nazionale. Gli abusi dei diritti umani e le violazioni del diritto umanitario da parte dei mercenari non devono restare impuniti”.

Il Gruppo di Lavoro dell’ONU

Nel 1987 la Commissione per i Diritti Umani delle Nazioni Unite (oggi Consiglio per i Diritti Umani) nomina un “Relatore speciale sull’uso dei mercenari come mezzo per impedire l’esercizio del diritto dei popoli all’autodeterminazione”. Precedentemente il Consiglio di sicurezza ONU aveva emesso Risoluzioni sull’utilizzo di mercenari per rovesciare i governi della Repubblica Democratica del Congo (1967), della Repubblica popolare del Benin (1977) e della Repubblica delle Seychelles (1981), e per tutti gli anni ‘60 l’Assemblea Generale aveva adottato diverse Risoluzioni che chiedevano l’attuazione del diritto all’autodeterminazione nel contesto coloniale africano; la delibera che istituisce il Relatore speciale riconosce che il mercenarismo è una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionali.

Nel 2005 al Relatore speciale subentra il Gruppo di Lavoro, incaricato di studiare – attraverso missioni conoscitive, studi tematici e singole denunce – le violazioni dei diritti umani commesse da mercenari e dalle Società Militari e di Sicurezza Private (Private Military and Security Companies, PMSC); sono infatti queste ultime, come vedremo, e non il tradizionale mercenarismo, ad avere mutato la dinamica dei conflitti a partire dagli anni ‘90. Il mandato evolve dunque, riconoscendo e focalizzando due attori e non più uno, e pone tra gli obiettivi la creazione di una regolamentazione internazionale vincolante per le PMSC e il miglioramento di quella già esistente sul mercenarismo (2).

Oggi possiamo dire che qualche risultato è stato raggiunto, soprattutto sul piano della consapevolezza e della denuncia, ma praticamente nulla su quello fattuale. Se i mercenari sono ora ridotti a essere una figura marginale, infatti, è solo perché, in linea con i cambiamenti politici ed economici degli ultimi trent’anni, sono stati sostituiti da efficienti aziende private che li ‘regolarizzano’, assumendoli a contratto e vendendoli a ‘clienti’ sotto forma di ‘servizi’. Si sono trasformati nei contractor, nell’alveo di un diritto internazionale umanitario che permette loro di agire tra le righe di normative lasciate intenzionalmente inadeguate rispetto ai mutamenti avvenuti. È in atto un tentativo di regolamentazione da parte delle Nazioni Unite, ma mostra a sua volta forti limiti. D’altra parte la stessa ONU utilizza le PMSC nelle operazioni di peacekeeping, e tutto assume il profilo del paradossale.

Dai mercenari alle PMSC

Su 28 guerre civili scoppiate in Africa tra il 1950 e il 2002, tredici hanno visto la partecipazione conclamata di mercenari: Katanga (ora Repubblica democratica del Congo) e Biafra (Nigeria) tra le più documentate sotto questo aspetto, con Francia, Belgio e Gran Bretagna impegnate nell’ingaggio ufficioso di bande di cani sciolti di ogni nazionalità e di esperti ex militari passati al mercenarismo. L’obiettivo è sempre stato economico: mantenere il controllo sulle risorse naturali anche dopo la fase di decolonizzazione (3). Governi occidentali, governi dei neo-Stati africani, oppositori interni, compagnie minerarie, gruppi di interesse privati… tutti hanno utilizzato mercenari negli anni ‘60, ‘70 e ‘80, soprattutto nel continente africano ma anche in Asia e in America Latina. Parliamo di figure individuali, generalmente veterani della seconda guerra mondiale o dei conflitti regionali successivi, non organizzati fra loro e spesso reclutati per passaparola; in cambio di denaro offrivano, soprattutto, ciò che nessun esercito regolare poteva dare: difendere interessi illegittimi nascondendo i mandanti. Fare insomma il lavoro sporco.

A partire dagli anni ‘90 la realtà muta: nascono le Private Military and Security Companies, la cui principale funzione non è celare l’identità di chi le ingaggia – che comunque resta un plus e una possibilità ancora utilizzata – ma affiancare gli eserciti regolari alla luce del sole. Fare direttamente la guerra, semplicemente. Nei soli anni ‘90 le PMSC addestrano i soldati di 42 Stati e partecipano a più di 700 conflitti (4). Tre sono gli elementi che nel decennio si compenetrano rendendone possibile la configurazione e l’ascesa.

Primo: la fine della guerra fredda. Il crollo del Muro porta al progressivo globale ridimensionamento delle forze militari nazionali: il numero di soldati effettivi passa da 28,7 milioni nel 1988 a 22,3 milioni nel 1997, con una riduzione del 22%. Il calo avviene soprattutto negli Stati Uniti, in Europa e nei Paesi dell’ex blocco sovietico (5). Accanto, si registra un surplus di armamenti che vengono resi disponibili alla vendita.

Secondo: l’attuazione di politiche neoliberiste. Dagli Stati Uniti (Reagan) e dalla Gran Bretagna (Thatcher) soffia il vento del “meno Stato, più mercato”, che diviene pensiero dominante nelle società capitalistiche. I Paesi avviano privatizzazioni ed esternalizzazioni: welfare, industria, settore bancario, energia, trasporti… il pubblico arretra a favore dei privati.

Terzo: l’imporsi dagli USA della cosiddetta Revolution in Military Affairs (RMA). Gli sviluppi tecnologici richiedono maggiore competenza tecnica, e prende piede la teoria che un numero relativamente piccolo di persone ben addestrate e dotate di armi a tecnologia avanzata possa facilmente avere la meglio su una forza militare più numerosa ma scarsamente addestrata e dotata di attrezzature meno sofisticate.

Muta la visione complessiva. Dall’essere considerata ‘bene pubblico’, la sicurezza diviene una merce acquistabile sul mercato sotto forma di servizio: quando serve, come serve, a prezzi ritenuti vantaggiosi grazie alla concorrenza. Nasce un settore commerciale aperto a una nuova tipologia di azienda privata, che va a prendere possesso di un terreno fino a quel momento indisponibile perché monopolio esclusivo dello Stato: l’uso della forza. Con tutto ciò che ne consegue, come vedremo.

Le PMSC

Non esiste una definizione univoca e ufficiale delle PMSC. Sulla carta, sono due diverse tipologie di società: le Private Military Companies (PMC) forniscono servizi militari, le Private Security Companies (PSC) di sicurezza. Le prime quindi dovrebbero muoversi in teatri di guerra, le seconde nello spazio delle pratiche di polizia. Il fatto stesso che l’acronimo generalmente usato le tenga insieme (PMSC), mostra quanto la distinzione sia inconsistente e fuorviante, perché quasi tutte le imprese – sicuramente le più grandi e quotate – forniscono entrambi i servizi, e perché molti di quelli classificati come ‘sicurezza’ si svolgono in situazioni conflittuali, anche quando non apertamente dichiarate. Il Gruppo di Lavoro dell’ONU definisce dunque “una società militare e/o di sicurezza privata come un’entità aziendale che fornisce, a scopo di lucro, a realtà pubbliche o private, servizi militari e/o di sicurezza” (6).

Il ventaglio è estremamente ampio: pianificazione strategica, addestramento, intelligence, investigazione, comunicazioni; ricognizione terrestre, marittima o aerea; operazioni di volo di ogni tipo, con o senza equipaggio (droni); supporto logistico, materiale e tecnico; sorveglianza satellitare, qualsiasi genere di trasferimento di conoscenze con applicazioni militari o di polizia; sorveglianza armata o protezione di edifici, installazioni, proprietà e persone; combattimento e sicurezza nelle zone di conflitto.

Sempre più, nelle analisi critiche, viene a cadere anche la distinzione tra ‘funzioni passive’ di difesa/protezione e ‘funzioni attive’ di combattimento offensivo sul campo: perché le prime possono trasformarsi nelle seconde al rapido mutare della situazione sul terreno (la protezione di un sito o un convoglio diventa azione offensiva non appena viene attaccato), ma soprattutto perché attività come consulenza e addestramento dei soldati influiscono sostanzialmente sulle loro capacità in battaglia; così come intelligence, sorveglianza, operazioni di volo – sempre più con droni – intervengono attivamente negli scontri armati, modificandoli; e non si può definire estraneo al combattimento nemmeno il supporto logistico. Ogni funzione insomma, in una situazione di conflitto, sostiene e concorre alla guerra, anche se non preme il grilletto.

Le PMSC sono società commerciali private come ogni altra: sono regolarmente inscritte nel Registro delle Imprese dei Paesi dove hanno le sede legale e/o operativa, sono quotate in Borsa, hanno una struttura organizzativa tipicamente aziendale, sono finalizzate al profitto e competono apertamente fra loro sul mercato internazionale per aggiudicarsi le gare d’appalto indette da Stati, istituzioni e organizzazioni di vario tipo, pubbliche o private, come ONU, Unione europea, Ong o associazioni umanitarie, nonché imprese – spesso minerarie ed estrattive, ma non solo. Possono essere multinazionali – e avere la sede in paradisi fiscali – e, a loro volta, subappaltare servizi ad altre società. Attingono a un bacino di reclutamento tramite database di professionisti (generalmente ex militari) disponibili a chiamata e offrono contratti individuali di breve o lunga durata e ben pagati – i numeri sono riservati, ma pare che le retribuzioni superino da due a dieci volte quelle delle forze armate: un dato che spesso provoca la fuoriuscita di soldati e ufficiali dal pubblico a favore del privato. Muovendosi in tal modo, sono in grado di mettere insieme squadre operative in breve tempo.

È il business, bellezza!

Nel 2021 il mercato mondiale dei servizi militari e di sicurezza ha raggiunto 241,7 miliardi di dollari; si prevede che arriverà a quota 366,8 miliardi entro il 2028, a un tasso di crescita annuo del 7,2%. Gli analisti individuano nella lotta al terrorismo sia interno che esterno, nelle tensioni geopolitiche tra USA, Europa, Cina e Russia e negli appalti già pianificati per l’ammodernamento delle forze armate, un grande potenziale di crescita (7). Dall’altra parte, il pubblico continua a retrocedere. Non si può certo affermare che viviamo in un’epoca pacificata, eppure il numero globale di militari effettivi persiste nella diminuzione. L’ultimo report USA del 2021 riporta i dati del 2019: sono 20,4 milioni (8) (erano 28,7 milioni nel 1988 e 22,3 nel 1997, come abbiamo visto).

Non ha alcun senso dare la caccia ai più cattivi, sia in termini di aziende che di Stati: tutte le principali aziende si equivalgono, offrendo i medesimi servizi, e tutti gli Stati le utilizzano. Con poco timore di essere smentiti, si può dichiarare che non c’è oggi terreno – che si tratti di guerra aperta, di conflitto a bassa intensità o di situazione di rischio – che non veda qualche PMSC in azione. Di fatto impossibile avere i numeri che possano tracciare un quadro complessivo: i contratti di appalto sono confidenziali, in nome della sicurezza. Sappiamo dalle cronache locali che i privati sono presenti in Yemen, Libia, Siria, Bielorussia, Afghanistan e Ucraina e sono stati determinanti nel conflitto del Nagorno-Karabakh. Sono attivi anche nelle guerre dei cartelli in Messico e nel Golfo di Aden contro la pirateria. Il gruppo Wagner, collegato agli interessi russi, è in Ucraina, Africa, Medio Oriente e America Latina e il settore è in crescita anche in Cina. Ci sono poi aziende che lavorano per gruppi considerati terroristi, come Malharma Tactical, una PMSC con sede in Uzbekistan che si rivolge esclusivamente agli estremisti jihadisti (9).

I gruppi societari maggiori restano quelli statunitensi e britannici, che hanno inaugurato il settore – Constellis, di cui fa parte Academi (ex Blackwater, nota per il massacro di Nisour Square in Iraq, nel 2007: 17 morti e 20 feriti, tutti civili), G4S, DynCorp, Military Professional Resources (MPRI), Erinys International, Allied Universal, Aegis Defense Services – ma aumentano le società in Israele, Sudafrica e Colombia – terra di mercenari addestrati dagli Stati Uniti ai tempi della guerra al narcotraffico: oggi i colombiani sono ritenuti professionalmente preparati ed economicamente convenienti rispetto alle PMSC nordamericane, e hanno il pregio di essere numerosi: la maggior parte di loro proviene dalla fascia più povera della popolazione, con ben poche prospettive sociali ed economiche (10).

Se vogliamo qualche numero dobbiamo andare indietro nel tempo: a distanza di anni, sappiamo qualcosa sulle guerre in Iraq e Afghanistan relativamente agli Stati Uniti. Nel primo conflitto il picco è stato nel 2008: 160.000 contractor ingaggiati, in un rapporto di 1 a 1 con le forze armate. Nel secondo il livello massimo si è toccato nel 2012: c’erano più privati che truppe regolari: quasi 114.000 contractor contro 85.600 soldati, il 57% (11). Tra il 2003 e il 2016 il Dipartimento di Stato USA ha speso 196 miliardi di dollari in appalti a PMSC per la guerra in Iraq (12), e 108 miliardi per quella in Afghanistan tra il 2007 e il 2016 (13). Denaro pubblico con cui le Private Military and Security Companies hanno fatto profitti, facendo la guerra.

Forze armate vs contractor

I sostenitori delle PMSC elencano una serie di caratteristiche che le renderebbero la scelta migliore da parte degli Stati. Il generale Fabio Mini ha lo sguardo pragmatico di chi la guerra la conosce per esperienza diretta, e dunque ci offre un’analisi particolarmente utile sui singoli punti (14).

Flessibilità. È indubbia. Le aziende private tendono ad assumere qualsiasi tipo di incarico e spesso firmano i contratti senza avere a portata di mano ciò che è necessario. “La regola generale è: tu chiedi e noi forniamo. Qualunque cosa possa essere”.

Competenza. Le società rivendicano maggiore qualità operativa rispetto alle forze armate e affermano di avere ereditato dal settore pubblico un immenso patrimonio di conoscenze, tecnologie e formazione. “Se è vero, oltre ad aver perso quel patrimonio ora lo Stato deve pagare per averlo” afferma Mini; “se non è vero, le PMSC guadagnano un sacco di soldi per niente o per qualcosa già disponibile a livello pubblico”.

Convenienza economica. La presunta economicità del settore privato è controversa e deve ancora essere dimostrata. Il servizio di per sé può essere più vantaggioso, se non si conta che lo Stato ha già sostenuto le spese per la formazione dei militari, e l’evasione e l’elusione fiscale che la maggior parte delle PMSC realizza insediandosi nei paradisi fiscali.

Professionalità. Le PMSC attirano anche personale inesperto con grave instabilità psicologica. “Il processo di selezione è normalmente molto rigoroso, tuttavia per le competenze relative a compiti violenti o altamente tecnici nonché a lavori banali, gli standard non sono stabiliti secondo requisiti etici” scrive Mini. E continua: “Il fatto è che soldati normali e ben addestrati, che mantengono il loro equilibrio psicologico dentro e fuori dal servizio, sono difficili da ottenere, e quelli che lo hanno perso rappresentano un grande rischio. Quando le società private offrono davvero personale di alta qualità è perché hanno assunto professionisti militari, di sicurezza o d’élite di alta qualità. Questi individui vengono sottratti al circuito istituzionale e quindi per la collettività non sono un guadagno, ma una perdita”.

Esiste tuttavia una caratteristica su cui tutti concordano, annoverandola tra i punti che più fanno pendere l’ago della bilancia a favore dei privati: le PMSC limitano – o addirittura eliminano – i costi politici della guerra: del dispiegamento di soldati all’estero, dei morti e dei feriti e dei funerali di Stato in televisione, delle eventuali accuse di abusi, irregolarità e violazione dei diritti umani. Consentono dunque anche di aumentare il numero di missioni militari e di alzare l’asticella del grado di rischio che un Paese è disposto ad affrontare. Lo stesso Mini riconosce che la “nebbia legale” nella quale le PMSC si muovono – e che vedremo – è stata accolta con favore da chi affida loro gli appalti, siano governi o organizzazioni internazionali, e “da molti comandanti militari che preferirebbero trattare con società private non regolamentate piuttosto che confrontarsi con la varietà di vincoli legali e operativi sull’uso dei propri soldati. In un ciclo perverso, la mancanza di regolamentazione promuove un’ulteriore espansione delle operazioni non regolamentate”.

Il monopolio della forza

Sappiamo che nel pensiero liberale, da Hobbes in poi, il contrattualismo ha affidato allo Stato il monopolio della forza. Che lo stato di natura dal quale gli uomini dovevano uscire fosse considerato violento o pacifico, a seconda dei diversi pensatori, lo Stato moderno nasce come istituzione astratta, creata dall’Uomo e basata sul consenso. Nello Stato di diritto, la forza diviene legittima – discostandosi quindi dalla violenza, per quanto di violenza continui a trattarsi – perché autorizzata da una norma: tutti i poteri – anche quello deputato all’uso della forza – sono sottoposti al rispetto della legge. La violenza privata cede quindi il passo alla forza pubblica. Lo Stato costituzionale vede poi l’unione della forza e della giustizia: l’esercizio della prima deve essere finalizzato esclusivamente all’affermazione della seconda, scritta nei diritti e nelle libertà della Carta fondativa dello Stato.

Via via stratificandosi, il concetto di Stato moderno è dunque giunto fino a noi, ponendo alcune fondamenta indiscutibili: la forza è esclusivamente pubblica, la violenza privata è sempre unicamente violenza.

Non è un cavillo in punta di diritto, come può sembrare. Perché se ci muoviamo all’interno dei confini tracciati dal contrattualismo, quella che le Private Military and Security Companies esercitano è una forma privata di violenza organizzata, agita al fine di trarre un profitto economico: in uno Stato di diritto non è consentita, è un reato. Oltretutto, se la sicurezza di un cittadino non è più garantita da istituzioni pubbliche – forze armate e polizia – ma da aziende private, non si configura più come un diritto: divenendo merce, come abbiamo visto, si trasforma concettualmente in qualcosa disponibile solo a chi abbia denaro per acquistarla. O a chiunque abbia denaro per acquistarla – come le società minerarie ed estrattive. Le basi teoriche utilizzate fino a oggi ne escono stravolte e svuotate.

Certo, se usciamo dal pensiero liberale e adottiamo lo sguardo di Marx, l’aporia si sana. Per Marx lo Stato è borghese. Non è affatto quell’istituzione neutrale legittimata a esercitare la forza in quanto affermazione della giustizia, ma la sovrastruttura che favorisce e protegge gli interessi della borghesia, ossia del Capitale; ed esercita violenza, che è violenza di classe. Davanti alle PMSC, questa lettura mantiene logica e coerenza: il neoliberismo inaugurato negli anni ‘90 ha smantellato il monopolio della violenza dello Stato aprendo il ‘settore’ al libero mercato, di modo che il capitalismo ne potesse trarre profitti.

Il diritto internazionale umanitario

La prima definizione di ‘mercenario’ è del 1977 ed è contenuta nell’art. 47 del I Protocollo aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra del 1949, considerate la base del diritto internazionale umanitario (15). Mercenario è colui che: a) sia appositamente reclutato, localmente o all’estero, per combattere in un conflitto armato; b) di fatto prenda parte diretta alle ostilità; c) prenda parte alle ostilità spinto dal desiderio di ottenere un profitto perso­nale, e al quale sia stato effettivamente promesso, da una Parte in con­flitto o a suo nome, una remunerazione materiale nettamente superiore a quella promessa o corrisposta ai combattenti aventi rango e funzioni similari nelle forze armate di detta Parte; d) non sia cittadino di una Parte in conflitto, né residente di un territorio controllato da una Parte in conflitto; e) non sia membro delle forze armate di una Parte in conflitto; f) non sia stato inviato da uno Stato non Parte nel conflitto in missione uffi­ciale quale membro delle forze armate di detto Stato. Queste sei caratteristiche sono cumulative: tutte devono essere soddisfatte.

È immediatamente evidente che la definizione non può essere applicata al personale di una PMSC, il quale può non avere direttamente un ruolo attivo nel combattimento ma funzioni di logistica, addestramento, intelligence ecc.; oppure può essere di nazionalità di una parte in conflitto (come i contractor statunitensi nella guerra USA in Afghanistan e Iraq); dimostrare poi che la retribuzione sia “nettamente superiore” è praticamente impossibile, vista la riservatezza dei contratti; infine, è sufficiente incorporare i contractor nelle forze armate, limitatamente al tempo del conflitto, per escluderli dalla categoria del mercenario. Oltretutto, il Protocollo si applica ai soli conflitti armati internazionali e non vieta il mercenarismo: il suo obiettivo è negare alla figura del mercenario lo status di combattente e di prigioniero di guerra – che certo non è un dettaglio da poco: traccia la separazione tra militare e civile, con tutto ciò che ne consegue in termini di diritto internazionale umanitario e di giurisdizione.

Per la criminalizzazione occorre aspettare la “Convenzione internazionale contro il reclutamento, l’uso, il finanziamento e l’addestramento dei mercenari”, adottata dall’ONU nel 1989 (16). Come esplicitato nel titolo stesso, considera reato non solo il mercenarismo in sé ma tutte le attività collegate (reclutamento, uso, finanziamento e addestramento); si applica inoltre non solo a un conflitto armato internazionale ma “in ogni altra situazione”, e obbliga gli Stati firmatari a perseguire o estradare i presunti autori dei reati. È indubbiamente un passo avanti – anche se non è stato creato alcun organismo internazionale con il compito di monitorare, controllare e guidare l’attuazione della Convenzione – ma di contro la definizione di mercenario sostanzialmente ricalca quella del Protocollo del 1977: l’attività delle PMSC e dei contractor non può quindi essere qualificata come reato.

A livello regionale, nel 1977 vede la luce la “Convenzione per l’eliminazione del mercenarismo in Africa” redatta dall’Organizzazione per l’Unità Africana (oggi Unione Africana) (17). Segnati fortemente dall’uso dei mercenari sul proprio territorio nella fase di decolonizzazione, come abbiamo visto, i Paesi del continente africano pongono particolare attenzione al mercenarismo e lo criminalizzano nello stesso anno in cui il I Protocollo delle Convenzioni di Ginevra si limita a connotarlo. Tuttavia ne incorporano la definizione – con solo una modifica al punto c): deve esserci compenso materiale ma non necessariamente “nettamente superiore” a quello delle forze armate. Anche questo trattato internazionale quindi non può essere applicato al personale delle PMSC.

Nulla più. Qui termina il diritto internazionale umanitario relativo al mercenarismo. I suoi limiti sono evidenti, dovuti principalmente all’epoca in cui è stato scritto: gli anni ‘70 e ‘80. È chiaro che i contractor delle PMSC nate negli anni ‘90 sono mercenari, ma sfuggono a una regolamentazione che risulta datata. Anche se, di fatto, nemmeno i mercenari tradizionali sono stati messi al bando, perché la Convenzione del 1989 che li criminalizza è stata ratificata da appena 36 Paesi su 193 – e da nessuno dei cinque membri permanenti del Consiglio di sicurezza dell’ONU – e quella regionale dell’Organizzazione per l’Unità Africana da 30 Stati su 55.

In un blando quanto inconsistente tentativo di legittimarsi, PMSC, Stati e organizzazioni varie hanno stilato linee guida, codici di condotta e standard globali che richiamano il rispetto del diritto internazionale umanitario e dei diritti umani – Voluntary Principles on Security and Human Rights (2000), Montreux Document (2008), International Code of Conduct for Security Service Providers (ICOC, 2010) – ma si tratta di soft law, di auto-regolamentazione non vincolante.

La mancanza di un diritto internazionale pone le PMSC sotto la giurisdizione delle sole leggi nazionali, con quel che ne consegue: data la struttura sovrastatale, le aziende hanno gioco facile a impiantare le proprie sedi in Paesi che hanno vincoli legali meno stringenti, o disposti a non volerle perseguire in caso di violazioni. La Relazione del 2021 del Gruppo di Lavoro dell’ONU (18) denuncia la “carenza di informazioni pubbliche sui dettagli operativi e sui contratti di queste società con i loro clienti, che rimangono riservati”; la “mancanza di chiarezza in merito alle gerarchie contrattuali, alle strutture aziendali e ai rapporti tra società madri, filiali e subappaltatori”; il fatto che “queste società vengono spesso costituite, sciolte, fuse e trasferite o operano attraverso più filiali: ciò è associato a molteplici livelli contrattuali e assicurativi in tutte le giurisdizioni, il che complica ulteriormente l’accertamento a quale livello dovrebbe ricadere la responsabilità quando si verificano violazioni dei diritti umani”. È la stessa natura aziendale delle PMSC a rendere difficoltosa la ricostruzione della responsabilità: “L’opacità che circonda le condizioni in cui il personale è schierato, compresi i meccanismi di comando e controllo applicabili, oscura l’attribuzione di responsabilità e ha consentito a tali attori di operare con apparente impunità”.

L’approfondimento del Gruppo di Lavoro del 2020 (19) ha stabilito che “sebbene la maggior parte degli Stati disponga di sistemi per il monitoraggio delle PMSC che operano nel loro territorio, questi sistemi spesso non si estendono alle attività all’estero; mentre i processi di monitoraggio interno non riguardano generalmente il rispetto dei diritti umani e del diritto umanitario internazionale ma tendono piuttosto a concentrarsi sulle violazioni di ‘attività consentite, licenze, autorizzazioni, assunzioni e altri processi amministrativi’, con conseguenti possibili sanzioni amministrative”. Oltretutto, “il perseguimento del personale PMSC dinanzi ai tribunali nazionali è impegnativo, a causa di fattori quali la giurisdizione, la raccolta e la conservazione delle prove, lo svolgimento di indagini nei territori d’oltremare, la volontà degli Stati di perseguire tali casi e il trasferimento del personale”.

Senza contare che la riservatezza dei contratti può servire intenzionalmente a nascondere il coinvolgimento di un Paese in un conflitto, permettendogli di eludere le sue responsabilità in caso di violazione del diritto internazionale: “I rapporti condivisi suggeriscono che, in alcuni casi, ciò viene fatto proprio con l’obiettivo infausto di fornire una ‘negabilità plausibile’”. Mentre “il Gruppo di Lavoro continua a ricevere informazioni sul personale militare e di sicurezza privato che sarebbe stato coinvolto in violazioni dei diritti umani, comprese sparizioni forzate, esecuzioni sommarie, uccisioni indiscriminate, sfruttamento e abuso sessuale” (20).

L’ONU e la privatizzazione della pace

La relazione del Gruppo di Lavoro all’Assemblea Generale del 2014 (21) è focalizzata sull’utilizzo da parte dell’ONU delle PMSC, nelle operazioni di peacekeeping. I contractor assolvono principalmente a compiti di protezione delle sedi, dei convogli e del personale dell’organizzazione; a training, consulenza e analisi del rischio; forniscono equipaggiamento militare e relativa manutenzione (elicotteri, veicoli ecc. comprensivi di autisti), attività di sminamento, comunicazioni e logistica. Tra le prime e più note missioni quella in Bosnia nel 1992, dove l’ONU ha ingaggiato quattro aziende con contratti che hanno coinvolto circa 2.000 contractor per quattro anni.

Anche per le Nazioni Unite tutto comincia negli anni ‘90, e ricalca il percorso degli Stati. Sempre più spesso il Paese ospitante la missione non è in grado di garantire la sicurezza al personale dell’ONU; in seconda battuta, gli Stati vengono meno all’obbligo di mettere a disposizione militari delle proprie forze armate per consentire l’operatività delle missioni; infine, la mancanza di capacità interna dell’organizzazione stessa: da una parte i Paesi si oppongono all’aumento del personale, principalmente per ragioni finanziarie, dall’altra quello esistente non è adeguatamente formato, difficile da ridistribuire tra le varie sedi, privo di una ‘unità di comando’ unica interna e, non ultimo, economicamente costoso.

Di nuovo, conoscere i dati per avere un quadro non è facile. Tra l’altro, i contractor si possono trovare anche tra le fila del contingente messo a disposizione dagli Stati, che in missione inviano i privati anziché le proprie forze armate. Lo stesso Gruppo di Lavoro denuncia la mancanza di pubblicità e trasparenza dei contratti, lamentando il fatto che ottenere qualche numero dal Dipartimento ONU per la Sicurezza e la Protezione è stato un “compito impegnativo”. Sappiamo così che nel maggio 2014 le Nazioni Unite utilizzavano circa 30 aziende private, tra operazioni di peacekeeping e missioni politiche; ipotizziamo che i numeri non possano essere che aumentati.

Ovviamente, il tema del rispetto del diritto internazionale e dei diritti umani si pone ancor più prepotentemente quando le PMSC si muovono in missioni di peacekeeping sotto la bandiera delle Nazioni Unite; e registra enormi deficit. La Relazione denuncia la mancanza di controllo da parte dell’ONU di ciò che avviene sul campo: spesso le PMSC ingaggiano personale locale, e si verificano casi come quello in Somalia nel 2012: “Il Gruppo di Lavoro è stato informato che diversi fornitori di servizi di sicurezza locali erano milizie basate su clan, che operavano dietro una facciata corporativa al fine di nascondere il coinvolgimento di singoli signori della guerra. […] quando si stipulano accordi per la fornitura di sicurezza privata questo modello è stato riscontrato in altri Paesi, incluso, implicitamente, il rischio di essere visti come parziali – ostacolando la percezione dell’indipendenza e dell’imparzialità delle Nazioni Unite agli occhi delle popolazioni locali”.

Priva di una regolamentazione internazionale, anche l’ONU ha fissato policy e linee guida per l’utilizzo delle PMSC, nel 2012; ma siamo al punto che “è opinione del Gruppo di Lavoro che le linee guida non affrontino la questione della responsabilità in caso di violazioni dei diritti umani commesse da società militari e di sicurezza private”, non prevedendo “indagini penali, cause civili e/o interdizioni” nei confronti delle aziende né la “pubblicazione di queste informazioni, ove possibile”. Senza tenere conto che “un’ulteriore preoccupazione per l’uso di società militari e di sicurezza private nelle operazioni di pace è che sono entità guidate dal mercato e la continua instabilità sostiene il settore. Ciò lascia aperte domande sugli interessi di queste società private nei risultati del processo di pace” (22).

Esiste infine un altro aspetto, più nascosto ma tutt’altro che secondario. La crescente dipendenza dalla sicurezza privata porta a un ruolo significativo delle PMSC nel plasmare sia la ‘politica di protezione’ delle missioni umanitarie – comprese quelle di Ong e organizzazioni varie – che le ‘politiche di sicurezza’ dell’ONU: lo spazio umanitario è trattato come carico di minacce, e la concettualizzazione dei problemi di sicurezza influenza e ridefinisce direttamente l’ambiente in cui le missioni intervengono.

La resa

Nel 2010 il Gruppo di Lavoro ha presentato una proposta di regolamentazione delle PMSC, sulla quale il Consiglio per i Diritti Umani tuttora discute (23). Tra gli aspetti più rilevanti la rivendicazione del monopolio della forza dello Stato: “Ci sono funzioni coerenti con il principio del monopolio statale dell’uso legittimo della forza che uno Stato non può esternalizzare o delegare alle PMSC, in nessun caso. Tra queste vi sono: la diretta partecipazione alle ostilità, allo svolgimento di operazioni di guerra e/o di combattimento; alla cattura di prigionieri, all’elaborazione di leggi, allo spionaggio, all’intelligence, al trasferimento di conoscenze con applicazioni militari, di sicurezza e di polizia; l’uso e attività correlate alle armi di distruzione di massa; l’uso e attività correlate ai poteri di polizia, in particolare i poteri di arresto o di detenzione, compreso l’interrogatorio dei prigionieri”. Include poi prescrizioni che obbligano i Paesi a uno stretto controllo sulle PMSC (registro, licenze, monitoraggio dell’import/export di servizi militari e di sicurezza, training sul diritto internazionale umanitario e norme sull’uso della forza e delle armi da fuoco), e l’adozione di una legislazione che garantisca la punibilità del personale delle società per le violazioni del diritto internazionale e dei diritti umani.

È facilmente ipotizzabile che la proposta non diverrà diritto internazionale, o se accadrà, sarà ratificata da ancora meno Paesi della Convenzione del 1989, che vietava l’uso del mercenarismo. Le ragioni sono evidenti: diversi Stati – su tutti USA e Gran Bretagna – hanno smantellato intere funzioni all’interno delle forze armate, e si ritiene che ormai non potrebbero combattere una guerra senza le aziende private (24). Nessuno può dunque permettersi di criminalizzare l’attività delle PMSC.

Proprio per questo, a ben vedere, la regolamentazione avanzata delude. Persa per persa, il Gruppo di Lavoro dell’ONU poteva permettersi maggiore coerenza e onestà intellettuale. Perché se la proposta è positiva – in ottica liberale – nel rimettere al centro la questione del monopolio statale della forza, tuttavia si inserisce nell’aleatoria distinzione tra funzioni attive (combattimento offensivo) e funzioni passive (difesa/protezione), vietando l’esternalizzazione delle prime e consentendo quella delle seconde – quando abbiamo visto come ogni attività contribuisca alla guerra, dall’addestramento alla logistica, dalla comunicazione al pilotaggio dei droni da ricognizione. Non solo. C’è un aspetto forse ancora più fondamentale. Se regolamentare le PMSC è preferibile al vuoto legale nel quale operano da trent’anni, è anche vero che significa legittimarle. Significa legalizzare un settore che ha tutta la convenienza ad alimentare i conflitti e l’insicurezza; in grado di moltiplicarli offrendo i propri servizi a chi ha denaro per comprarli. Significa accettare la trasformazione in merce di un ‘bene pubblico’, accettare l’entrata della guerra e delle missioni di peacekeeping nel libero mercato dei profitti. È una resa all’esistente invece di una caparbia resistenza contro ogni conflitto.

* Una versione di questo articolo è stata pubblicata nel 20° Rapporto sui diritti globali 2022, a cura di Associazione Società Informazione Onlus

1) UN Working Group, Statement by the UN Working Group on the use of mercenaries warns about the dangers of the growing use of mercenaries around the globe, https://www.ohchr.org/en/statements/2022/03/statement-un-working-group-use-mercenaries-warns-about-dangers-growing-use, 4 marzo 2022

2) Cfr. UN Working Group, Mercenarism and Private Military and Security Companies, aprile 2018

3) Cfr. Nihal El Mquirmi, Private Military and Security Companies: A New Form of Mercenarism? / Presence of Foreign Fighters: Concessions for Security?, in Policy Center for the New South, febbraio/marzo 2022

4) Cfr. Fabio Mini, An Analysis of Private Military and Security Companies, in European University Institute, luglio 2010

5) Cfr. U.S Department of State, Bureau of Verification and Compliance, World Military Expenditures and Arms Transfers 1998 (WMEAT), https://2009-2017.state.gov/documents/organization/110701.pdf, aprile 2000

6) UN Working Group, Report of the Working Group on the use of mercenaries as a means of violating human rights and impeding the exercise of the right of peoples to self-determination, 5 luglio 2010

7) Cfr. Vantage Market Reasearch, Private Military Security Services Market, https://www.vantagemarketresearch.com/industry-report/private-military-security-services-market-1578, maggio 2022

8) Cfr. U.S Department of State, Bureau of Verification and Compliance, World Military Expenditures and Arms Transfers 2021 (WMEAT), https://www.state.gov/world-military-expenditures-and-arms-transfers-2021-edition/, 30 dicembre 2021

9) Cfr. Matthew Sutherland, Market for Force: The Emerging Role of Private Military and Security Companies, in Security Distillery, 17 marzo 2021

10) Cfr. Pietro Orizio, L’assassinio di Jovenel Moïse ed il “business” dei golpe improvvisati in America Latina, in Analisi Difesa, https://www.analisidifesa.it/2021/09/lassassinio-di-jovenel-moise-ed-il-business-dei-golpe-improvvisati-in-america-latina/, 21 settembre 2021

11) Cfr. US Congressional Research Service, Department of Defense. Contractor and Troop Levels in Iraq and Afghanistan: 2007-2017, 28 aprile 2017

12) Cfr. US Congressional Budget Office, Contractors’ Support of US Operations in Iraq, agosto 2008 e USA Congressional Research Service, Department of Defense. Contractor and Troop Levels in Iraq and Afghanistan: 2007-2017, 28 aprile 2017

13) Cfr. US Congressional Research Service, Department of Defense. Contractor and Troop Levels in Iraq and Afghanistan: 2007-2017, 28 aprile 2017

14) Fabio Mini, op. cit.

15) Cfr. Convenzioni di Ginevra, Protocollo aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949 relativo alla protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali, 1977

16) Cfr. ONU, Convenzione internazionale contro il reclutamento, l’uso, il finanziamento e l’addestramento dei mercenari, 1989

17) Cfr. Organizzazione per l’Unità Africana, Convenzione per l’eliminazione del mercenarismo in Africa, 1977

18) UN Working Group, Impact of the use of private military and security services in humanitarian action, 2 luglio 2021

19) UN Working Group, Use of mercenaries as a means of violating human rights and impeding the exercise of the right of peoples to self-determination, 28 luglio 2020

20) UN Working Group 2021, op. cit.

21) Cfr. UN Working Group, Use of mercenaries as a means of violating human rights and impeding the exercise of the right of peoples to self-determination, 21 agosto 2014

22) UN Working Group 2021, op. cit.

23) Cfr. UN Working Group 2010, op. cit.

24) Cfr. Fabio Mini, op. cit.

Crimini di guerra in Ucraina: le richieste degli Stati Uniti, le risposte della Russia. Il funzionamento della Corte penale internazionale e il suo rapporto con il Consiglio di Sicurezza dell’ONU: come e perché non può dirsi indipendente

“In base alle informazioni attualmente disponibili, oggi posso annunciare che il governo degli Stati Uniti ritiene che i membri delle forze armate russe abbiano commesso crimini di guerra in Ucraina.” Antony Blinken, Segretario di Stato americano, il 23 marzo 2022 rilascia un comunicato con cui chiarisce che il Dipartimento di Stato si dice disponibile a supportare ogni iniziativa internazionale finalizzata a ottenere giustizia. “Come con ogni presunto crimine”, continua Blinken, “la responsabilità di accertare la colpevolezza in casi specifici è competenza di un tribunale che ne abbia giurisdizione. Il governo degli Stati Uniti continuerà a raccogliere segnalazioni di crimini di guerra e a condividere opportunamente le informazioni con gli alleati, i partner e le istituzioni e organizzazioni internazionali. Ci impegniamo ad accertare ogni responsabilità usando ogni mezzo disponibile, procedimenti penali inclusi” (1). Alle dichiarazioni di Blinken fanno eco, pochi giorni dopo, quelle del presidente Biden: definisce Putin un “criminale di guerra” e ribadisce la necessità di raccogliere informazioni “per poter istituire un processo per crimini di guerra” nei confronti delle forze armate russe (2).

I crimini di guerra – insieme a genocidio, crimini contro l’umanità e atto di aggressione – rientrano sotto la giurisdizione della Corte penale internazionale (CPI), tribunale permanente in sede all’Aja in funzione dal 2002 che proprio gli Stati Uniti – ma non sono i soli – non riconoscono: dopo aver firmato lo Statuto di Roma che l’ha istituita, infatti, appena la Corte è entrata in pieni poteri gli USA hanno ufficializzato la decisione di non ratificare l’adesione. Una decisione che resiste tutt’oggi, e ha quindi del paradossale la presa di posizione dell’Amministrazione Biden nei confronti dei presunti crimini commessi dalla Russia di Putin in Ucraina. Non solo. La posizione espressa dai rappresentanti del Senato statunitense è ancora più esplicita. Con una risoluzione presentata il 2 marzo dal repubblicano Lindsey Graham – e approvata all’unanimità il 15 dello stesso mese – il Senato “incoraggia gli Stati membri a chiedere alla Corte penale internazionale o altri tribunali internazionali idonei di adottare ogni misura possibile per indagare crimini di guerra e crimini contro l’umanità commessi dalle forze armate russe […] ai comandi del presidente Vladimir Putin” (3). Gli Stati Uniti dunque chiamano direttamente in causa la CPI.

Pochi giorni prima, il 28 febbraio, il Procuratore della Corte dell’Aja, Karim Khan, aveva annunciato di voler aprire un’indagine in Ucraina “il più velocemente possibile” a causa dell’intensificarsi del conflitto, specificando di poter “accelerare ulteriormente le cose” se uno Stato membro gli avesse garantito il mandato per investigare (4). Il 2 marzo, lo stesso giorno della risoluzione del Senato USA, rende noto che 39 Stati membri – tra cui l’Italia – hanno segnalato al suo Ufficio la situazione in Ucraina (5), Paese che non ha mai ratificato lo Statuto ma che nell’aprile 2014 – dopo il referendum del marzo 2014 che ha sancito l’annessione della Crimea alla Russia – ha riconosciuto la giurisdizione della Corte per investigare su presunti crimini commessi dal 21 novembre 2013 (6). Ben 39 Stati, quindi, hanno prontamente risposto ai solleciti del Congresso statunitense e del Procuratore. Khan decide dunque di aprire un’indagine a partire dal 2013. Una scelta ben vista dagli Stati Uniti, che per voce del Dipartimento di Stato si dicono disposti persino a valutare una cooperazione con la CPI: “Accogliamo favorevolmente la decisione. […] Stiamo considerando tutte le possibili opzioni per accertare le responsabilità dei crimini” (7).

Tuttavia, è proprio la necessità di cooperazione da parte dei Paesi a costituire uno dei limiti all’azione della Corte. Se è vero che la posizione dei governi nazionali riesce a influire sulla sua autonomia, questi limiti non sono imputabili solamente agli interessi politici dei diversi Stati. È il medesimo Statuto, vedremo, a fare della CPI uno strumento di diritto internazionale sostanzialmente incompiuto.

Corte penale internazionale

Conferenza di Roma, 1998: dopo anni di confronti, una serie di incontri diplomatici all’ONU e la creazione di una commissione ad hoc, 120 Paesi votano a favore dell’adozione dello Statuto di Roma, trattato che istituisce la Corte penale internazionale entrato in vigore il 1° luglio 2002 e ratificato, a oggi, dai 123 Paesi che costituiscono l’Assemblea degli Stati membri.

Determinata “a porre fine all’impunità” e “contribuire alla prevenzione” dei crimini (8), la CPI è una Corte di ultima istanza – interviene solo quando gli Stati membri non abbiano la volontà o la capacità di procedere – che indaga e processa gli individui accusati di genocidio, crimini di guerra, crimini contro l’umanità e, dal 2018, crimine di aggressione. È un organismo indipendente ed esercita la propria giurisdizione sugli atti commessi da un cittadino di uno Stato membro e/o perpetrati sul territorio di uno Stato membro, anche a opera di individui con nazionalità di un Paese non aderente alla CPI; oppure commessi da un cittadino o sul territorio di uno Stato che non ha ratificato lo Statuto ma ha accettato la giurisdizione della Corte – come è il caso dell’Ucraina.

Per condurre le indagini si avvale di un Procuratore – assistito da uno staff di circa 380 persone – che esamina le situazioni in cui si ha il sospetto che siano stati commessi reati di competenza della Corte: il suo intervento può essere richiesto da uno Stato membro o dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite (UNSC, United Nations Security Council), con cui la CPI mantiene un accordo di cooperazione. Se il Procuratore ritiene che ci sia una base ragionevole per avviare un’indagine, è tenuto a darne notifica allo Stato che ha giurisdizione su quei crimini, che può chiedere di condurre le indagini in autonomia: in caso contrario, o se valuta che non sussistano le condizioni perché il Paese porti avanti l’iter processuale genuinamente e nel pieno delle sue capacità, il Procuratore procede. Può inoltre avviare inchieste proprio motu, con l’apertura di un’indagine su iniziativa autonoma, previa autorizzazione dei giudici della sezione preliminare – che insieme ai componenti della sezione processuale costituiscono il comparto giudiziario della Corte.

Una volta raccolte prove sufficienti per procedere all’incriminazione, il Procuratore chiede ai medesimi giudici della sezione preliminare di emettere un mandato di comparizione o di arresto (se lo ritiene necessario) nei confronti del sospettato, e conduce infine l’accusa durante il dibattimento. Ed è questo il punto fondamentale. Non potendosi svolgere in absentia – come prescrive l’articolo 63 dello Statuto di Roma – per avviare il processo è richiesta necessariamente la presenza dell’imputato: a questo scopo la CPI si rimette all’obbligo di cooperazione che investe gli Stati membri, non beneficiando di una forza di polizia propria. Paradossalmente, però, sono le stesse disposizioni contenute all’interno dello Statuto che pongono i maggiori limiti alla piena realizzazione di questo fondamentale obbligo.

I limiti degli articoli 98 e 63

L’articolo 98 dello Statuto stabilisce che la CPI non può chiedere a uno Stato membro la consegna di un individuo di un Paese terzo se ciò lo porta a violare l’immunità personale e diplomatica di quel cittadino, riconosciuta dal diritto internazionale a capi di Stato o di governo, diplomatici o funzionari in missione all’estero (primo comma); oppure ad agire in maniera discordante rispetto agli obblighi stabiliti dagli accordi internazionali siglati con uno Stato terzo, in base ai quali il consenso di quest’ultimo è necessario per procedere alla consegna di un suo cittadino alla Corte (secondo comma). In termini generali: se il cittadino di un Paese che non riconosce la Corte dell’Aja viene imputato di aver commesso crimini sul territorio di uno Stato membro, che in quanto tale ha l’obbligo di cooperare con la CPI, l’articolo 98 offre la possibilità a quest’ultimo di non dare seguito all’obbligo. Entriamo nel dettaglio.

Innanzitutto, per quanto riguarda il secondo comma, il testo non restringe il campo a un tipo specifico di accordo internazionale – lasciando di fatto ogni eventualità sul tavolo – e non delimita il periodo temporale di applicazione – aprendo alla possibilità di influenzare l’azione della Corte anche con trattati successivi all’entrata in vigore dello Statuto.

Non è un dettaglio da poco. Per esempio gli Stati Uniti – che, ricordiamo, non riconoscono la Corte dell’Aja – a partire dal 2002 hanno siglato 93 accordi bilaterali (con altrettanti Paesi) con i quali precludono alle nazioni firmatarie la possibilità di consegnare personale militare, governativo o cittadini statunitensi alla CPI.

In virtù di trattati di questo tipo, che sotto l’aspetto del diritto internazionale sono pienamente legittimati dallo Statuto di Roma, e in ragione dell’articolo 63 che impone la presenza dell’imputato affinché il processo possa tenersi, è evidente come gli Stati membri possano venire meno all’impegno di “porre fine all’impunità” per “contribuire alla prevenzione dei crimini” dichiarato nello Statuto stesso, oltre all’obbligo di rispettarne obiettivo e scopo come invece previsto dall’articolo 18 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

Il veto del Consiglio di Sicurezza dell’ONU

Non è tutto. La possibilità per la Corte di mantenere fede al proprio obiettivo viene fortemente influenzata anche dalle decisioni del Consiglio di Sicurezza dell’ONU, che è un organismo politico. È previsto infatti che l’UNSC possa riferire una situazione alla CPI e richiederne l’intervento, con una risoluzione in base al Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite (minacce alla pace, violazioni della pace e atti di aggressione), anche nell’eventualità che il caso segnalato riguardi il territorio e i cittadini di uno Stato non membro. Così facendo garantisce piena giurisdizione internazionale alla Corte dell’Aja, rendendo anche possibile bypassare il limite posto dall’immunità personale e diplomatica stabilito nell’articolo 98 (primo comma): l’intervento del Consiglio di Sicurezza equipara infatti uno Stato terzo a uno Stato membro, i cui cittadini – come stabilito dall’articolo 27 dello Statuto di Roma – non possono appellarsi a tale immunità (9). Il suo potere di intervento, tuttavia, è limitato dal diritto di veto in capo ai cinque membri permanenti – Cina, Francia, Russia, Regno Unito, Stati Uniti – che possono bloccare qualsiasi risoluzione. Tenendo anche conto che Stati Uniti, Russia e Cina non riconoscono la Corte, il potere che lo Statuto della CPI attribuisce al Consiglio di Sicurezza risulta spesso solo formale, perché inevitabilmente soggetto a interessi geopolitici nazionali.

Un caso di questo tipo si verifica nel 2014: guidati dalla Francia, 13 dei 15 membri del Consiglio votano a favore di una risoluzione che permetta alla Corte di indagare su possibili crimini di guerra e/o crimini contro l’umanità commessi nel contesto della guerra in Siria (Stato che non riconosce la CPI), ma Russia e Cina si oppongono, facendo valere il diritto di veto. La risoluzione non passa e la CPI ha le mani legate.

Nella fattispecie del crimine di aggressione, l’articolo 15 dello Statuto allarga ulteriormente il potere di intervento del Consiglio di Sicurezza: prima di poter aprire un’indagine il Procuratore deve notificarlo all’UNSC, che ha tempo sei mesi per decidere se lo Stato in questione ha commesso un atto di aggressione o meno. Se decide affermativamente, il Procuratore può procedere con le indagini; non dovesse arrivare alcuna delibera entro i termini, invece, può farlo solamente previa autorizzazione della sezione preliminare e solo se non interviene l’articolo 16. Il Consiglio di Sicurezza può infatti richiedere alla CPI di sospendere qualunque nuova indagine o processo in corso per dodici mesi, rinnovabili indefinitamente, nel caso in cui ritenga che interferiscano con il suo mandato di tutelare la pace e la sicurezza internazionale. Una richiesta che vuole il voto favorevole di tutti i cinque membri permanenti e che può non essere accolta dalla Corte dell’Aja, rendendo più difficile, per lo meno in questo specifico caso, intaccare la sua autonomia.

È dunque chiaro che, se da un parte il Consiglio di Sicurezza dell’ONU permette alla CPI di applicare la propria giurisdizione anche sui cittadini e sui Paesi non membri, dall’altra la sua capacità d’azione è posta strettamente sotto il controllo dei principali attori geopolitici mondiali. Se a ciò si aggiungono i limiti posti dall’articolo 98, in tandem con l’articolo 63, ne risulta un quadro in cui rapporti di forza tra Stati assumono il ruolo di primo piano. La CPI quindi si presenta come istituzione sovranazionale, ma di fatto il suo potere è fortemente limitato dagli interessi nazionali.

Stati Uniti e CPI

“Gli Stati Uniti”, si legge in una nota del Dipartimento di Stato del 1998, “supportano fermamente l’istituzione di una Corte penale internazionale giusta, efficace e regolarmente costituita” (10). Eppure il rapporto tra le due realtà non è affatto sereno.

A partire dal 1995, gli USA diventano attori principali negli incontri diplomatici delle Nazioni Unite tenutisi nel corso della Conferenza di Roma, partecipano alla stesura della versione finale dello Statuto e ai lavori preparatori all’istituzione della CPI. Danno tuttavia il proprio voto contrario all’adozione dello Statuto (11), e nel 1999 il Congresso USA approva il Foreign Relations Authorization Act (12), che contiene disposizioni che proibiscono il supporto finanziario alla CPI e l’estradizione di qualunque cittadino statunitense in un Paese che potrebbe consegnarlo all’Aja. Il 31 dicembre 2000 – ultimo giorno utile – firmano lo Statuto, ma il presidente Clinton decide di non sottoporre il testo al Senato per la ratifica, e di riservarsi “la possibilità di osservare e valutare il funzionamento della Corte” prima di sottostare alla sua giurisdizione (13).

Con il cambio alla presidenza, la distanza tra Stati Uniti e CPI si fa più marcata. “La presente”, recita una lettera inviata al Segretario Generale delle Nazioni Unite il 6 maggio 2002 da John Bolton, sottosegretario del nuovo governo Bush, “per informarla che, relativamente allo Statuto di Roma della Corte penale internazionale adottato il 17 luglio 1998, gli Stati Uniti non intendono aderire al trattato”. Bolton ufficializza così la posizione dell’Amministrazione, sottolineando che gli USA non hanno “obblighi legali derivanti dalla firma” dello Statuto (14). Non soltanto.

Sono i tempi della guerra in Afghanistan e dell’“esportazione della democrazia” e, di lì a poco, del conflitto in Iraq. Ad agosto 2002 Bush promulga l’American Service-members Protection Act (ASPA) (15), legge – ancora oggi in vigore – che prevede il divieto di cooperazione, di supporto finanziario e di assistenza alle indagini della CPI. Oltre ad autorizzare il presidente a usare “tutti i mezzi necessari”, inclusa la forza militare, per liberare cittadini americani o di Paesi alleati detenuti dalla Corte (definito informalmente “The Hague Invasion Act”, “Legge per l’invasione dell’Aja”), il testo fa esplicito riferimento alla stipula degli accordi bilaterali in base all’articolo 98 dello Statuto di Roma, che da quel momento iniziano a essere sottoscritti: vincola la partecipazione degli Stati Uniti alle missioni di pace dell’ONU sul territorio dei Paesi membri all’ottenimento di un’esenzione per le forze armate USA dalla giurisdizione della CPI, e impone la firma di tali trattati come precondizione necessaria per il supporto e l’addestramento militare (le misure relative alla cooperazione militare vengono poi abrogate tra il 2006 e il 2008). In piena logica utilitaristica, la legge lascia aperta la possibilità che gli Stati Uniti possano collaborare “agli sforzi internazionali” per assicurare alla giustizia “cittadini stranieri accusati di genocidio, crimini di guerra e crimini contro l’umanità”. Stranieri, non statunitensi.

Ufficialmente, la linea di pensiero che accompagna l’atteggiamento degli USA verso la Corte penale internazionale considera l’intervento di un organismo sovranazionale come una violazione della propria sovranità: gli Stati Uniti, affermano, sono uno Stato di diritto, con piena giurisdizione sui propri cittadini e con la capacità giudiziaria di condurre processi imparziali nei loro confronti. Capacità che però non riconoscono ad altri Stati: oggi alla Russia, per esempio. Non si tratta infatti di sovranità o capacità ma, ben più prosaicamente, di interessi nazionali. Tralasciando il silenzio calato in Occidente sui crimini commessi nel Donbass contro i civili dall’esercito ucraino, sostenuto dagli americani, dal 2014 a oggi – con il ruolo focale svolto dalle milizie neonaziste del battaglione Azov – gli Stati Uniti hanno infatti già avuto modo di negare la loro presunta diversità.

Guerra in Afghanistan: nel 2017 il procuratore della CPI Fatou Bensouda chiede un’autorizzazione ai giudici della sezione preliminare per aprire un’indagine sui crimini commessi durante il conflitto da parte, tra gli altri, delle forze armate USA e della CIA. È la prima volta che la CPI mette sotto investigazione personale statunitense. Il procuratore sottolinea che “non sono state condotte e non sono al momento in corso indagini né azioni penali negli Stati Uniti nei confronti di persone o gruppi di persone coinvolti nei presunti comportamenti riportati in questa richiesta […] o le informazioni disponibili sono insufficienti per delineare i contorni di un qualsiasi processo di rilievo a livello nazionale” (16). Per tale ragione, la Corte dell’Aja rivendica di avere la giurisdizione sovranazionale per indagare. E ha ragione. Lo confermano anche le dichiarazioni del 2009 del presidente Obama, in occasione della pubblicazione da parte del governo di alcuni documenti che illustrano le tecniche di interrogatorio approvate ai tempi dell’amministrazione Bush: “È nostra intenzione assicurare che coloro i quali hanno assolto al proprio dovere in buona fede, affidandosi al supporto legale del Dipartimento di Giustizia, non saranno soggetti ad alcun perseguimento penale”; “abbiamo attraversato un capitolo buio e doloroso della nostra storia” ma, precisava Obama, “non otterremo nulla dal dedicare il nostro tempo e la nostra energia ad attribuire colpe per il passato” (17).

E infatti, alla richiesta di Bensouda la reazione del governo Trump è furiosa: Bolton (18) – in quel momento Consigliere per la sicurezza nazionale – e Pompeo (19) – Segretario di Stato – minacciano l’imposizione di sanzioni economiche, il divieto di accesso negli Stati Uniti e azioni penali nei confronti di giudici e procuratori della CPI, così come di qualsiasi azienda o Stato che collabori con la Corte; successivamente, un Ordine Esecutivo presidenziale (20) implementa una politica di sanzioni economiche e restrizioni dei visti d’ingresso per il personale della CPI coinvolto nelle indagini sui cittadini USA, colpendo direttamente Bensouda. Prima respinta dalla stessa Corte e poi confermata, il procuratore avvia finalmente la propria inchiesta nel 2020, ma meno di un mese dopo il governo afghano chiede e ottiene la sospensione delle indagini per poter procedere in proprio (21). Sospensione che dura poco più di un anno: a settembre 2021, infatti, il nuovo procuratore Karim Khan decide di riaprire le indagini, specificando però di volersi concentrare solamente sui crimini commessi da Talebani e Stato Islamico, tralasciando quelli relativi al personale militare e di intelligence USA “a causa delle limitate risorse a disposizione” (22). Obiettivo raggiunto per gli Stati Uniti, quindi. (23)

Va sottolineato che, di fatto, il potere reale della CPI sarebbe stato inconsistente: nel 2003 l’Afghanistan ha infatti siglato con gli USA un accordo in base all’articolo 98 (24), e nessun processo si sarebbe dunque potuto tenere in assenza degli imputati. Poteva tuttavia aprirsi un’incriminazione, e ciò che premeva agli Stati Uniti era tutelare la propria immagine internazionale – oggi è ancora più comprensibile quanto fosse fondamentale la posta in palio: è ben difficile immaginare Biden e il Congresso USA puntare il dito contro Putin, se sugli Stati Uniti pendesse un’indagine, o peggio un’incriminazione, per crimini di guerra in Afghanistan.

Con la stessa violenza gli USA si muovono a proteggere un alleato storico: Israele. Lo Stato palestinese accetta la giurisdizione della Corte nel 2015, ratificando lo Statuto, e ne chiede l’intervento per i crimini commessi sul suo territorio a partire dal giugno 2014 (25). Nel 2018 il Segretario di Stato Pompeo dichiara che gli Stati Uniti non permetteranno “alla CPI, o a qualunque altra organizzazione, di limitare il diritto di autodifesa di Israele” (26), Paese che non riconosce la Corte dell’Aja. “Se la Corte punterà noi, Israele o altri nostri alleati, non rimarremo fermi a guardare”, chiosa. A marzo 2021, il Dipartimento di Stato del governo Biden non molla la presa: sottolinea che la Palestina non si qualifica come Stato sovrano e quindi non può accedere alla giurisdizione della CPI, ed esprime “grande preoccupazione” per la decisione del procuratore di procedere alle indagini anche nei confronti di cittadini israeliani (27). A oggi, il caso è ancora aperto.

Russia e CPI

Non che con la Russia i rapporti della Corte penale internazionale siano più amichevoli. Abbiamo già visto il diritto di veto posto al Consiglio di Sicurezza dell’Onu nel caso della Siria, bilateralmente le cose non funzionano meglio. Esattamente come gli Stati Uniti, la Russia ha firmato lo Statuto di Roma (nel 2003) lasciando in sospeso la sua ratifica. Successivamente, il 14 novembre 2016, il procuratore della CPI pubblica un report (28) in cui definisce l’annessione russa della Crimea post referendum una “occupazione in corso” nel contesto del conflitto tra Russia e Ucraina. In aggiunta, si sofferma sul conflitto scoppiato nel 2014 nel Donbass, specificando la necessità di accertare i crimini commessi da tutte le parti in causa e la possibilità che la Russia abbia fornito supporto ai gruppi armati delle autoproclamate Repubbliche indipendenti di Lugansk e Donetsk. Passano appena due giorni e il ministro degli Esteri Lavrov comunica la decisione russa di non voler ratificare lo Statuto della Corte, ritirando ufficialmente la firma, e definendo la CPI un’istituzione “di parte e inefficiente” (29). Nella sua dichiarazione definisce parziale anche l’indagine in corso sul conflitto tra Russia e Georgia del 2008, chiarendo di “fidarsi a fatica della CPI in un contesto del genere” (30).

Parole pesanti, ma che nel concreto non modificano la posizione russa: non avendone mai accettato la giurisdizione, la Corte dell’Aja ha la possibilità di procedere contro un cittadino russo solo nel caso in cui un ipotetico accusato si presentasse spontaneamente davanti alla CPI o si trovasse sul suolo di uno Stato membro che ha l’obbligo di cooperazione. Nel caso di Putin – che gode di immunità personale – andando oltre le dichiarazioni sensazionalistiche rilasciate a mezzo stampa, un eventuale processo sarebbe possibile solo con una risoluzione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite che revocasse la sua immunità: decisamente improbabile, visto che la Russia ha potere di veto.

Doppio binario

A mostrare la forte limitazione imposta alla Corte dai diversi interessi geopolitici nazionali, il fatto che a vent’anni dalla sua nascita la CPI abbia incriminato soltanto cittadini africani, con 47 individui accusati e 8 condannati. Ritenendo ingiusta e discriminatoria questa univoca attenzione, nel 2017 l’Unione Africana approva una risoluzione non vincolante (31) con cui invita i Paesi del continente che hanno accettato la giurisdizione della CPI a considerare il ritiro dallo Statuto di Roma, adottando parallelamente un trattato (a oggi non ratificato) che istituisca un tribunale locale che sostituisca le funzioni della Corte garantendo, contrariamente a quest’ultima, l’immunità personale e diplomatica – punto centrale della diatriba. Da allora, tuttavia, solamente il Burundi – oggetto di indagine per crimini commessi tra il 2004 e il 2017 contro la popolazione civile (32) – ha dato seguito alle intenzioni iniziali, raggiunto nel 2019 anche dalle Filippine, Paese a suo volta sotto indagine della Corte dell’Aja (33).

Sono in tutto 17 le inchieste in corso, di cui 10 in Stati africani. A parte quelle relative al Venezuela e alla persecuzione della popolazione Rohingya in Bangladesh e Myanmar, le restanti riguardano situazioni in cui la Corte – come abbiamo visto – ha di fatto le mani legate dai veti di Stati Uniti e Russia: i conflitti in Georgia e Ucraina, e le indagini in Palestina e Afghanistan (che dal 2021 non includono più i cittadini americani).

“Gli Stati membri di questo Statuto”, recita il preambolo del trattato adottato con la Conferenza di Roma del 1998, sono determinati “a istituire una Corte penale internazionale permanente indipendente in relazione con il sistema delle Nazioni Unite”. Le intenzioni non si sono tradotte in realtà. Gli interessi geopolitici nazionali condizionano la sua azione e lo Statuto stesso della CPI permette ai Paesi di farlo. La sua indipendenza è solo sulla carta. Ne risulta un organismo di diritto internazionale che viaggia su un doppio binario: forte con i deboli e impotente con i forti; e che si presta, a seconda degli interessi in gioco, a essere utilizzata come strumento politico o a essere screditata e ostacolata.

1) https://www.state.gov/war-crimes-by-russias-forces-in-ukraine/

2) https://edition.cnn.com/2022/04/04/politics/joe-biden-bucha-russia-war-crimes/index.html

3) Senato USA, 117th Congress (2021-2022), S. Res. 546, 15 marzo 2022

4) https://www.icc-cpi.int/news/statement-icc-prosecutor-karim-aa-khan-qc-situation-ukraine-i-have-decided-proceed-opening

5) Cfr. https://www.icc-cpi.int/news/statement-icc-prosecutor-karim-aa-khan-qc-situation-ukraine-receipt-referrals-39-states

6) Cfr. Ambasciata Ucraina all’Aja, documento protocollo n. 61219/35-673-384, destinatario Corte penale internazionale, 9 aprile 2014

7) https://www.state.gov/briefings/department-press-briefing-march-23-2022/

8) Statuto di Roma, preambolo, 17 luglio 1998

9) Cfr. https://globaljustice.queenslaw.ca/news/immunity-and-impunity-personal-immunities-and-the-international-criminal-court

10) https://1997-2001.state.gov/www/briefings/statements/1998/ps980622b.html

11) Cfr. https://www.aba-icc.org/about-the-icc/the-us-icc-relationship/

12) Cfr. H.R. 3427, Admiral James W. Nance e Meg Donovan, Foreign Relations Authorization Act, 106^th Congress (1999-2000), 17 novembre 1999

13) https://1997-2001.state.gov/global/swci/001231_clinton_icc.html

14) https://2001-2009.state.gov/r/pa/prs/ps/2002/9968.htm

15) Cfr. Codice degli Stati Uniti, titolo 22, capitolo 81, sottocapitolo II

16) Cfr. Public redacted version of “Request for authorisation of an investigation pursuant to article 15”, 20 November 2017, ICC-02/17-7-Conf-Exp

17) https://www.cbsnews.com/news/aide-obama-wont-prosecute-bush-officials/

18) Cfr. https://www.lawfareblog.com/national-security-adviser-john-bolton-remarks-federalist-society

19) Cfr. https://www.reuters.com/article/uk-usa-icc/u-s-imposes-visa-bans-on-international-criminal-court-investigators-pompeo-idUSKCN1QW1ZH

20) Cfr. https://www.federalregister.gov/documents/2020/06/15/2020-12953/blocking-property-of-certain-persons-associated-with-the-international-criminal-court

21) Cfr. Ambasciata Afghanistan all’Aja, The Situation in the Islamic Republic of Afghanistan, Deferral Request made by the Government of the Islamic Republic of Afghanistan pursuant to Article 18(2) of the Rome Statute, 26 marzo 2020

22) https://www.icc-cpi.int/news/statement-prosecutor-international-criminal-court-karim-khan-qc-following-application

23) Per un approfondimento sull’indagine della Corte penale internazionale sulla guerra in Afghanistan, la correlata questione WikiLeaks e Julian Assange e lo scontro tra Stati Uniti e Corte dell’Aja, vedi Giovanna Cracco e Alessandro Rettori, Se a essere perseguito è chi denuncia. L’Afghanistan, Manning, Assange e la Corte penale internazionale, in “Dopo l’Ucraina. Crimini di guerra e giustizia internazionale”, a cura di Associazione Società Informazione Onlus, Milieu Edizioni, 2022

24) Afghanistan, International Criminal Court: Article 98, Agreement signed at Washington September 20, 2002; Entered into force August 23, 2003, Treaties and other International Acts series 03-823

25) Cfr. https://www.icc-cpi.int/palestine

26) https://www.palestinechronicle.com/international-complicity-aids-us-israel-efforts-against-the-icc/

27) https://www.state.gov/the-united-states-opposes-the-icc-investigation-into-the-palestinian-situation/

28) Cfr. Corte penale internazionale, Ufficio del Procuratore, Report on Preliminary Examination Activities (2016), 14 novembre 2016

29) https://www.theguardian.com/world/2016/nov/16/russia-withdraws-signature-from-international-criminal-court-statute

30) https://russia-direct.org/opinion/why-russia-withdraws-international-criminal-court

31) Cfr. https://www.ictj.org/news/au-withdrawal-icc-non-starter

32) Cfr. https://www.icc-cpi.int/burundi

33) Cfr. https://www.icc-cpi.int/philippines

Ristrutturazioni aziendali, occupazione e tessuto produttivo: i posti di lavoro persi in Italia e in Europa negli ultimi vent’anni, in quali settori, le norme europee e italiane che lo consentono e la proposta di legge del Collettivo GKN

“Non si tratta di una norma anti-delocalizzazioni, come propagandato dal governo, ma per proceduralizzare le delocalizzazioni.” Il Collettivo di fabbrica GKN è in mobilitazione permanente dal 9 luglio 2021, quando il fondo Melrose – che ha rilevato nel 2018 GKN, la multinazionale britannica leader nel settore automotive – ha deciso di chiudere lo stabilimento di Campi Bisenzio e avviato la procedura di licenziamento collettivo per i 422 lavoratori. Una fabbrica in salute, con macchinari all’avanguardia e in fase di rilancio produttivo, chiusa secondo la logica della ‘ristrutturazione d’impresa’, vale a dire per abbattere i costi e massimizzare i profitti. Logica che dall’arrivo di Melrose ha coinvolto anche le sedi della multinazionale in Inghilterra e Germania, portando ad altri 1.200 licenziamenti, e che – in termini generali – spesso vede la delocalizzazione della produzione all’estero.

La reazione del Collettivo di fabbrica, quel 9 luglio, è immediata. Gli operai occupano la fabbrica, presidiandola giorno e notte, impedendo che venga smantellato lo stabilimento e svuotato dei macchinari. Arrivano perfino a bloccare i licenziamenti collettivi, con una sentenza del Tribunale del Lavoro che rileva la condotta antisindacale dell’impresa e la violazione dell’articolo 28 dello Statuto dei lavoratori. Ma la loro mobilitazione non si limita alla difesa della fabbrica: nei mesi successivi arriva a coinvolgere tutto il territorio fiorentino fino alla chiamata a “insorgere” del 18 settembre, quando più di 20.000 persone da tutta Italia scendono in piazza a Firenze, e all’ultima manifestazione del 26 marzo.

Non solo. Al presidio permanente davanti ai cancelli della GKN, insieme agli avvocati del Telefono Rosso e al senatore Matteo Mantero di Potere al popolo, lavoratrici e lavoratori scrivono una proposta di legge contro le delocalizzazioni, le chiusure aziendali e lo smantellamento del tessuto produttivo. Una legge – vedremo – che mette al centro la tutela dell’occupazione e la continuità produttiva e che viene presentata alla Camera dei Deputati il 5 ottobre 2021. Il Collettivo di fabbrica si fa classe dirigente, mentre la classe politica italiana dimostra ancora una volta da che parte sta: a dicembre 2021 la Commissione Bilancio del Senato boccia la proposta dei lavoratori GKN e il governo approva un emendamento alla legge di bilancio che si limita a definire la procedura e le modalità a cui un’impresa deve attenersi per poter chiudere un sito produttivo sul territorio italiano, a fronte di sanzioni irrisorie. Una disposizione che non si discosta, negli effetti, dalle precedenti del 2013 e 2018 e che si mantiene nel solco tracciato dalla normativa europea.

Il quadro europeo

All’interno dell’Unione europea il processo delle delocalizzazioni produttive trova il suo fondamento nei Trattati istitutivi. Il Trattato di Roma che nel 1957 ha istituito la Comunità economica europea (Cee) si poneva come obiettivo la creazione di un mercato unico in regime di libera concorrenza, obiettivo poi integrato dall’Atto Unico europeo del 1986 allo scopo di portare a termine entro il 1992 “uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali”. È proprio la libera circolazione dei capitali – riconosciuta come uno dei fondamenti dell’Unione europea con la ratifica del Trattato di Maastricht – ciò che consente alle imprese di decidere liberamente dove impiantare i propri stabilimenti. Libertà tutelata dagli articoli 63-66 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) che vieta, salvo deroghe in casi eccezionali, qualsiasi restrizione ai movimenti di capitali e dagli articoli 258-260 che prevedono l’avvio di una procedura d’infrazione nel caso in cui uno Stato membro ponga restrizioni ingiustificate alla circolazione degli stessi. A questo si affianca la libera circolazione delle merci, principio che prevede il divieto di imporre dazi doganali tra i Paesi membri e che quindi favorisce una concorrenza selvaggia tra le imprese europee. In un contesto di questo genere è evidente che le aziende stesse puntino a stabilirsi negli Stati in cui i costi di produzione sono più bassi – principalmente costo del lavoro e imposte sulle imprese –, potendo beneficiare di un mercato unico in cui vendere la propria merce senza alcun ostacolo.

Un secondo processo che si collega alla libera circolazione di capitali è la ristrutturazione aziendale: le imprese, infatti, spesso ricorrono a riorganizzazioni interne, chiusure di stabilimenti o fusioni con altre società (molte volte estere) proprio per poter mantenere la competitività nei confronti di quelle imprese che, delocalizzando, possono andare sul mercato a prezzi inferiori grazie ai minori costi di produzione.

Partendo dal database dell’European Restructuring Monitor (ERM) di Eurofound – l’agenzia dell’Ue “per il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro”, si legge sul sito – è possibile fotografare queste tendenze. ERM si basa sul lavoro di un network di corrispondenti dell’agenzia i quali, partendo dalle notizie apparse sulla stampa nazionale nei diversi Stati membri, raccolgono i dati sui casi di ristrutturazione aziendale che abbiano causato la perdita o la creazione di almeno 100 posti di lavoro, o di almeno il 10% della forza lavoro nelle imprese con più di 250 dipendenti: si tratta quindi di una sottostima del fenomeno reale, sia per la soglia necessaria alla registrazione nel database, sia perché la raccolta dati si fonda unicamente sugli annunci avvenuti a mezzo stampa. Ciononostante fornisce un quadro indicativo sulle delocalizzazioni e ristrutturazioni d’impresa e sulla perdita o creazione di posti di lavoro che ne derivano, sia a livello europeo che di ogni singolo Stato membro.Il database è suddiviso in otto categorie, in base al tipo di ristrutturazione: 1. rilocalizzazione dell’attività in un’altra sede della stessa impresa all’interno dello stesso Paese; 2. outsourcing verso un’impresa diversa all’interno dello stesso Paese; 3. delocalizzazione all’estero; 4. chiusura dello stabilimento per ragioni economiche; 5. bancarotta; 6. fusione aziendale; 7. espansione aziendale; 8. ristrutturazione interna – categoria quest’ultima che comprende circa il 70% del totale dei casi riportati.

Come specificato nel rapporto ERM 2020, infatti, nei casi in cui un’impresa affronti un processo di ristrutturazione che preveda diverse fasi – per esempio delocalizzazione della produzione in seguito a una fusione con un’azienda estera che comporti la chiusura dello stabilimento nel Paese di origine – questa spesso viene registrata sotto la categoria “ristrutturazione interna”. Stessa cosa per quanto riguarda i gruppi multinazionali nel caso di una rilocalizzazione o delocalizzazione dell’attività a livello di gruppo da un Paese a un altro.

Soffermandoci soltanto sulle delocalizzazioni, secondo i dati ERM tra gennaio 2002 e marzo 2022, nei 27 Paesi membri dell’Unione europea (con l’aggiunta di Regno Unito e Norvegia) ci sono stati 943 casi con oltre 283.000 licenziamenti, il 76% dei quali nel settore manifatturiero (Tabella 1, pag. 26) – a fronte di nessun posto di lavoro creato.

Allargando invece il campo e considerando nel complesso le otto categorie, nel periodo indicato e per i Paesi citati, si sono registrati 7,6 milioni di licenziamenti – soprattutto nella manifattura (37%), nel settore finanziario (12%) e nella logistica (11%) – a fronte di 4,4 milioni di assunzioni – principalmente nel manifatturiero (33%), retail (19%) e logistica (10%) (Tabella 2, pag. 27).

Se per la maggior parte dei Paesi il saldo assunzioni-licenziamenti è negativo, negli Stati dell’Europa dell’Est quali Croazia, Bulgaria, Repubblica Ceca, Polonia, Romania, Slovacchia e Lituania si è verificata la tendenza opposta. Questi stessi Paesi, non casualmente, si trovano anche nelle prime posizioni per quanto riguarda il basso costo della manodopera e la minore tassazione sulle imprese: secondo i dati Eurostat per il 2021 (Grafico 3, pag. 28), il costo del lavoro oscilla tra i 7 euro l’ora della Bulgaria e i 15,3 della Repubblica Ceca – contro i 37,2 euro l’ora della Germania, i 37,9 della Francia e i 29,3 dell’Italia, e una media dell’Unione europea di 29,1; mentre la tassazione sui redditi delle imprese, come riporta l’OCSE (Grafico 4, pag. 29), varia dal 10% della Bulgaria, al 16% della Romania fino al 21% della Slovacchia – contro il 29,9% della Germania, il 28,4% della Francia e il 27,8% dell’Italia.

I numeri in Italia

Restringendo lo sguardo alla sola realtà italiana, il Rapporto sulle Imprese 2021 dell’Istat prende in esame i dati relativi all’internazionalizzazione produttiva delle aziende nel 2018.

Tra le imprese con più di 250 lavoratori il 14,6% ha scelto di delocalizzare, dato che scende al 7% per quelle che impiegano da 50 a 249 addetti, fino al 2% delle piccole imprese. Delle aziende che delocalizzano, il 40% si dirige all’interno dell’Unione europea: quelle che si spostano in un Paese dell’area euro indicano come motivazione principale l’accesso a nuovi mercati, mentre per i Paesi non-euro – Bulgaria, Croazia, Repubblica Ceca, Polonia, Romania, Ungheria e Svezia – prevale il contenimento del costo del lavoro, ragione indicata dalla maggioranza delle imprese considerando nel complesso il totale delle delocalizzazioni (anche quelle dirette al di fuori dell’Ue). Rifacendosi al database ERM, da gennaio 2002 a marzo 2022 in Italia si sono verificati 53 casi di delocalizzazione con oltre 12.500 licenziamenti, quasi interamente nel settore manifatturiero, a fronte di nessun posto di lavoro guadagnato (Tabella 5, pag. 30).

Allargando anche in questo caso il focus e considerando le chiusure dovute alle varie tipologie di ristrutturazione e che rientrano comunque nella logica capitalistica del taglio dei costi e della ricerca del maggior profitto possibile, nello stesso periodo l’Italia ha visto la perdita netta (differenza tra posti di lavoro persi e creati) di più di 270.000 posti di lavoro, di cui 120.000 nella sola manifattura, 115.000 nei servizi finanziari, 37.000 nel settore informazione e comunicazione e 33.000 nella logistica (Tabella 6, pag. 31). Casi come Bekaert, Embraco, Almaviva, Whirpool, Gianetti Ruote, Caterpillar e GKN sono quindi solo gli ultimi di una lunga serie di licenziamenti collettivi.

Le leggi

Visti i numeri italiani, che ricordiamo sono una stima al ribasso, occorre soffermarsi sui provvedimenti presi dalla politica nel corso degli anni e sull’incisività che questi hanno (o non hanno) avuto.

Le prime disposizioni per contrastare il fenomeno delle delocalizzazioni sono state introdotte con la legge di bilancio del 2013 dal governo presieduto da Enrico Letta. O almeno così erano state presentate. All’articolo 1, commi 60 e 61, la norma stabilisce che le imprese che delocalizzano in un Paese che non appartiene all’Unione europea e con almeno il 50% di riduzione del personale entro tre anni dalla ricezione di aiuti pubblici in conto capitale (versamenti a fondo perduto), devono restituire i contributi ricevuti. Una normativa che pone diverse condizionalità che la rendono facilmente aggirabile, sia per la soglia minima di personale licenziato per incorrere nel provvedimento – all’impresa basta licenziare anche un solo dipendente in meno del 50% – sia per il fatto che la delocalizzazione deve avere come destinazione Paesi extra Ue, mentre abbiamo visto che la maggior parte di queste avviene entro quei confini.

Limiti confermati, anni dopo, anche dal ministro dello Sviluppo economico Patuanelli nel corso di un question time al Senato il 18 giugno 2020, durante il quale chiariva come dal 1° gennaio 2014 ci fossero stati “zero” provvedimenti di revoca di agevolazioni in conto capitale ai sensi della disposizione contenuta nella legge. Lo stesso ministro precisava: “Il motivo per cui non si riesce ad attuare, in realtà, un dispositivo sacrosanto come quello di recuperare i fondi eventualmente dati per le produzioni in Italia che vengono delocalizzate è che qualsiasi dispositivo normativo – e ben venga in questo senso un’iniziativa parlamentare che approfondisca questo tema – deve restare all’interno dei limiti posti dall’articolo 41 della Costituzione, che garantisce la libertà di impresa, e deve restare anche all’interno delle norme previste per il mercato unico europeo, quindi tali dispositivi devono riferirsi alle delocalizzazioni extra Ue” (1).

Con il cosiddetto “decreto dignità” del 2018 il governo Conte è intervenuto nuovamente in materia, allargando il campo di applicazione rispetto alla precedente disposizione: le imprese che delocalizzano in Paesi non appartenenti all’Unione europea nei cinque anni successivi alla ricezione di aiuti di Stato (non più solo in conto capitale ma di qualsiasi tipo, quindi anche finanziamenti, sovvenzioni, detrazioni, detassazioni ecc.) devono restituire quanto avuto con un interesse maggiorato del 5% rispetto al tasso vigente alla data dell’elargizione, e incorrono in una sanzione da due a quattro volte l’importo del contributo ricevuto. Inoltre la normativa introduce anche la questione occupazionale, slegandola dalla delocalizzazione: con una riduzione del livello occupazionale maggiore del 10% (salvo i casi di giustificato motivo oggettivo), entro cinque anni dalla ricezione di aiuti pubblici che prevedano proprio la valutazione dell’impatto occupazionale, le imprese decadono dal beneficio in misura proporzionale a tale riduzione (oltre il 50% la decadenza è totale).

Entrambe le normative, pur avendo un grado di applicazione diverso, nella sostanza si allineano in un’unica direzione: le necessità del capitale dettano la linea, e lo Stato si limita a imporre la restituzione degli aiuti finanziari concessi, eventuali sanzioni e a tamponare con gli ammortizzatori sociali i danni provocati dalle aziende che, pagando qualcosa, possono agire come meglio credono. È la logica capitalistica tradotta nel libero mercato, con cui si identifica la grande maggioranza della classe politica, italiana ed europea, che nei fatti mantiene come unico orizzonte la tutela degli interessi delle imprese.

La proposta GKN

In questo contesto si inserisce la proposta di legge scritta dagli operai della GKN, contenente “Disposizioni per sostenere i livelli occupazionali e produttivi e per contrastare la pratica della delocalizzazione delle attività produttive”. È una legge, contrariamente a quanto abbiamo visto finora, che mette al centro la tutela dell’occupazione e della continuità produttiva, spostando il focus dalle necessità delle imprese alle necessità dei lavoratori. Una visione e una direzione totalmente diverse, che tengono in primo piano lavoro e produzione. Una legge scritta dai lavoratori – una novità – per i lavoratori. Vediamola nei dettagli.

Oltre a prevedere la sospensione dei processi di licenziamento in corso, fissa una procedura che riguarda le imprese con almeno 100 lavoratori che intendano chiudere l’unità produttiva, o quelle più piccole che abbiano portato a termine licenziamenti collettivi nei due anni precedenti: tali società hanno l’obbligo di dare comunicazione preventiva alle istituzioni e alle rappresentanze sindacali, e di indicare le ragioni economico-finanziarie della chiusura, nonché – su richiesta – di fornire alle organizzazioni sindacali i documenti attestanti la situazione patrimoniale dell’impresa e le cause del progetto di chiusura. L’azienda è quindi tenuta a presentare al Mise un piano – elaborato consultando i rappresentanti sindacali dei lavoratori – che preveda la cessione dell’azienda, azioni di salvaguardia dell’occupazione e di gestione di possibili esuberi tramite ricollocazione o riqualificazione del personale, e progetti di riconversione del sito (anche per finalità socio-culturali o ecologiche) ai fini del mantenimento di attività produttiva e occupazione. Una volta presentato il piano, non viene approvato se prevede esuberi e l’impresa non è in crisi, oppure se non riceve il voto favorevole della maggioranza delle rappresentanze sindacali o dei lavoratori; analogamente, sono nulli i licenziamenti avvenuti prima dell’approvazione del piano se questo non prevede esuberi, e costituiscono condotta antisindacale. Tutto il processo di elaborazione e valutazione del piano vede quindi i lavoratori dell’impresa essere parte attiva e imprescindibile per il buon esito della procedura.

In seguito all’approvazione del piano, in caso di mancato rispetto dello stesso scatta per l’impresa l’esclusione dall’accesso a fondi e appalti pubblici per cinque anni e la restituzione dei sussidi ricevuti nei cinque anni precedenti.

Nell’eventualità in cui sia prevista la cessione dell’azienda, il Mise è tenuto a verificare la solidità dell’acquirente e che questi abbia un piano industriale a lungo termine che preveda il mantenimento dell’occupazione. Non solo, anche in questa fase i lavoratori assumono un ruolo centrale. Se costituiscono una cooperativa entro due mesi dall’approvazione del piano, infatti, la legge garantisce loro il diritto di prelazione sull’acquisto e l’impresa deve notificare nome dell’acquirente interessato e prezzo di vendita alla cooperativa stessa: quest’ultima potrà esercitare il diritto di prelazione entro trenta giorni, a un prezzo stabilito al netto dei contributi pubblici ricevuti dall’impresa a partire dall’anno della sua costituzione. Un passaggio, questo, che lascia intendere una visione netta: lo Stato – il pubblico – sono i lavoratori. A loro vengono ‘restituiti’ gli aiuti pubblici che l’azienda ha incassato. E, come tale, lo Stato viene richiamato al suo ruolo: nel caso in cui, a due anni dall’approvazione del piano, permangano condizioni di incertezza per i lavoratori, Cassa Depositi e Prestiti può acquistare l’impresa o assumervi partecipazioni. Ancora una volta, con l’unico obiettivo di salvaguardare occupazione e attività produttiva.

Bon ton

Dopo mesi di tira e molla durante i quali sembrava essere pronto per l’approvazione un decreto legge apposito – anche sull’onda del caso GKN – a fine dicembre 2021 il governo Draghi si riduce a inserire le disposizioni in materia di chiusure aziendali in un articolo della legge di bilancio, bocciando contestualmente l’emendamento proposto dal senatore Mantero scritto con gli operai GKN.

Le disposizioni inserite dal governo ricalcano nella forma la proposta del Collettivo di fabbrica, ma nella sostanza la svuotano completamente: stabiliscono la procedura a cui devono attenersi le imprese con una media di almeno 250 dipendenti nell’anno precedente (che rappresentano appena lo 0,1% del totale delle aziende italiane attive), che non sono in crisi – in tal caso accederebbero ai tavoli negoziali del Mise già previsti – e che chiudono un sito sul territorio nazionale con il licenziamento di almeno 50 lavoratori. L’impresa è tenuta a dare comunicazione alle istituzioni e alle organizzazioni sindacali almeno 90 giorni prima di procedere ai licenziamenti (senza obbligo di fornire la documentazione societaria se richiesta); entro 60 giorni dalla comunicazione deve elaborare un piano per limitare le ricadute occupazionali – di durata massima di 12 mesi, che non contempla il coinvolgimento dei lavoratori e non prevede l’obbligo di mantenere lo stesso livello di occupazione. Il piano deve contenere la gestione non traumatica dei possibili esuberi, attraverso ammortizzatori sociali o incentivi all’esodo, anche valutando la ricollocazione o la riqualificazione dei lavoratori; le prospettive di cessione (anche a una cooperativa costituita dai lavoratori stessi che però non gode di prelazione); eventuali progetti di riconversione (anche per finalità socio-culturali).

Una volta presentato, il piano viene discusso con istituzioni e organizzazioni sindacali, e se l’impresa, al termine dei 12 mesi, procede al licenziamento collettivo, non incorre in alcuna sanzione. Gli unici casi in cui potrà essere sanzionata – prendendo come riferimento la legge Fornero sui licenziamenti collettivi del 2012 – riguardano la mancata presentazione del piano (raddoppio della sanzione prevista dalla legge) o la mancata sottoscrizione di un accordo sindacale (maggiorazione del 50%). Secondo i calcoli dell’ufficio studi CGIL realizzati per Repubblica nel dicembre scorso, considerando uno stipendio di 1.200/1.400 euro per 300 dipendenti (la media dei lavoratori licenziati in seguito a chiusure di stabilimenti in Italia), le sanzioni variano da un minimo di 2,6 milioni a un massimo di 3,4. Tenendo presente che, in caso di licenziamenti collettivi, le imprese sono già tenute a pagare una parte di queste somme come contributo alla Naspi (l’indennità di disoccupazione), l’aggravio netto che ne risulta è in realtà pari rispettivamente a 810 mila euro e 1,7 milioni di euro; a fronte dei fatturati miliardari di multinazionali come Whirpool, Caterpillar o GKN (2).

Tutto ciò che si chiede alle imprese che intendono chiudere e lasciare senza stipendio decine di migliaia di lavoratori, quindi, è di attenersi alla procedura: dichiarare le proprie intenzioni, fare un tentativo per limitare i danni e, se questo si risolve in un nulla di fatto, procedere come se niente fosse. Il bon ton delle chiusure aziendali. “Una soluzione ragionevole che non penalizza le imprese e tutela i lavoratori” la definisce Giorgetti, l’attuale ministro dello Sviluppo economico (3).

Di diverso avviso gli operai di Campi Bisenzio: “Vorremmo essere chiari: questa norma avrebbe chiuso GKN, imposto la soluzione di Melrose e non avrebbe reso possibile nemmeno l’articolo 28 (l’articolo dello Statuto dei lavoratori che ha bloccato i licenziamenti collettivi, n.d.a.). Il governo sta al di sotto di quanto fatto da un semplice collettivo di fabbrica, i soliti ‘quattro operai a cui non tenete testa’”.

Non c’è da sorprendersi, del resto. Uno Stato che è politicamente, economicamente e ideologicamente schierato a difesa degli interessi del capitale non potrà far altro che assecondare le scelte delle imprese e adoperarsi, al massimo, per il contenimento dell’impatto sociale che quelle scelte portano in dote: nulla a che vedere con la salvaguardia dell’occupazione e del tessuto produttivo del Paese. Per un cambio di prospettiva sarebbe necessario un ribaltamento dei rapporti di forza. “Il punto non è solo cosa fa la multinazionale che scappa”, ricorda il Collettivo, “ma che cosa fa lo Stato che resta.”

1) https://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/18/Resaula/0/1156366/index.html?part=doc_dc-ressten_rs-gentit_301687qtscddpdibda

2) Cfr. https://www.repubblica.it/economia/2021/12/27/news/sanzioni_irrisorie_per_le_multinazionali_che_delocalizzano-331845910/

3) https://www.ansa.it/sito/notizie/topnews/2021/12/17/giorgettisu-delocalizzazioni-tutelate-imprese-e-lavoratori_39fb7342-4f06-44c9-ae0a-f3fe6863b31d.html

• (Paginauno n. 76, febbraio – marzo 2022)

Obbligo vaccinale e legittimità costituzionale: dalla tipologia di autorizzazione EMA all’indennizzo del danno, dall’interesse della collettività al diritto individuale, dalla sperimentazione all’irreversibilità della vaccinazione

1. Una precisazione e un punto di partenza. – 2. Procedimento, organismo tecnico, decisore politico. – 3. I tre ‘tipi’ di autorizzazione in Europa. Il principio ‘diverso accertamento, diversa autorizzazione’. – 4. Le cinque fasi della sperimentazione. – 5. L’indennizzo del danno vaccinale. Inevitabile, ma ponderabile. – 6. L’interesse della collettività ex art. 32 Cost. (a breve, medio, o lungo termine?) e il problema dell’accertamento impossibile. – 7. L’accertamento impossibile e la sperimentazione infinita. Cosa fa finire la sperimentazione? – 8. L’Emendamento Moro e il perimetro del bilanciamento tra diritto individuale e interesse collettivo. – 9. È reversibile la vaccinazione? – 10. Una fonte instabile fondata su un accertamento instabile. – 11. Una conclusione?

1. Una precisazione e un punto di partenza

Per inquadrare adeguatamente le questioni relative alla possibilità di introdurre un obbligo vaccinale diretto, in sostituzione del meccanismo per misura equivalente previsto dal d. l. 6 agosto 2021 n. 111 (c.d. obbligo di Green Pass) (1) , è necessario, prima di tutto, muovere da una corretta ricostruzione della situazione di fatto sulla quale una disciplina del genere pretende di incidere. E, trattandosi di una situazione in cui è determinante il ruolo degli accertamenti tecnici di settore, è necessario inquadrare la situazione alla luce delle conoscenze disponibili al momento: ciò che, nel discorso comune, viene genericamente espresso in termini di “rinvio alla ‘scienza’”.

La prima precisazione da fare è che il discorso giuridico non è il discorso comune. La ‘scienza’ di cui si è parlato fin troppo negli ultimi mesi è, in realtà, un sapere settoriale, caratterizzato da un suo specifico statuto metodologico, la cui applicazione produce risultati diffusi all’interno di una comunità di riferimento. E non altro (2). Men che meno può essere oggetto di ‘fede’. Si tratta di una precisazione sgradevole, ma necessaria, che tocca fare per riportare – almeno fra i giuristi – il discorso sui binari che gli sarebbero dovuti essere propri fin dall’inizio.

E mondarlo da connotazioni (precomprensioni) inquinanti (3). La fede riguarda – o, in un mondo normale, dovrebbe riguardare – qualcos’altro, che, comunque la si metta, esula (o trascende) il discorso razionale. Sicché, se collocata nel mondo del diritto, l’espressione ‘fede nella scienza’ rappresenta un ossimoro. O, al massimo, nel campo delle scienze psicologiche, un ottimo esempio di dissonanza cognitiva.

Piuttosto, nel mondo del diritto – che dovrebbe essere un mondo razionale (4) – questi saperi settoriali, se applicati ad una determinata fattispecie, piuttosto che ‘fede’, generano qualcosa di più preciso, che va sotto il nome di ‘accertamento tecnico’, presente in tutti i settori dell’ordinamento.

Nel processo, civile e penale, entra nella forma della ‘consulenza’ o dell’’accertamento tecnico’ disposto dal giudice (5). Nel procedimento e nel processo amministrativo l’accertamento entra con il nome di ‘valutazione tecnica’ (art. 17 l. 241/1990), intersecandosi con la questione della discrezionalità (6). E anche nel procedimento legislativo la tecnica, e i suoi accertamenti, entrano a pieno titolo, almeno da quando la Corte costituzionale, a far data dalla dec. 282/2002 (rel. Onida), ha affermato che, in materia sanitaria, l’attività del legislatore è condizionata dalle risultanze tecnico-scientifiche. E cioè dal sapere di settore (7).

Si tratta di una affermazione che non è mai stata contraddetta in seguito. Che è stata riproposta da allora con diverse sfumature e con diverse finalità, ma sempre confermata nella sostanza. Che è stata richiamata ancora di recente nella dec. 5/2018 in tema di obblighi vaccinali (rel. Cartabia); e nelle decc. 268/2017 e 118/2020 (rel. Zanon) (8), in materia di risarcimenti dei danni vaccinali. E che dal 2002 in poi è stata alla base di tutta la giurisprudenza in materia sanitaria.

Va detto che si tratta di una particolarità che non si riscontra in altre aree dell’ordinamento, dove pure i saperi settoriali giocano un ruolo fondamentale. E che, in linea teorica, potrebbe sollevare diversi interrogativi, visto che questa acquisizione, ormai consolidata, non trova appiglio in alcuna disposizione presente nel testo della Costituzione del 1948 (9). Semmai, come vedremo, in Costituzione si trova altro.

A rigore, la dottrina del condizionamento tecnico della funzione legislativa è una creazione originale della giurisprudenza costituzionale, e, in quanto tale, potrebbe essere estesa, con lo stesso fondamento ad altre aree dell’ordinamento. In altri termini, perché, il legislatore, in materia sanitaria, dovrebbe essere vincolato alle risultanze tecniche, mentre può non esserlo in altri settori? Perché il sapere giuridicamente rilevante, che condiziona il legislatore, dovrebbe essere solo il sapere medico, e non altro: ad es. il sapere delle ‘scienze economiche’?

Il sapere medico scientifico non è certo un sapere incontrovertibile, nemmeno lontanamente avvicinabile al modello delle scienze cd. dure, che vengono implicitamente chiamate in causa quando si parla di ‘scienza’ e di ‘scienziati’. Forse che la statistica e l’econometria hanno uno statuto metodologico meno rigoroso della biologia? E forse che gli scienziati sociali non utilizzano dati empirici per le loro analisi, senza per questo essere neanche lontanamente assimilati alle scienze cd. ‘dure’ (10)? Si tratta di quesiti evidentemente destinati a restare aperti. Ma che devono essere tenuti sullo sfondo per inquadrare il contesto del problema.

Quel che è certo è che, dopo la dec. 282/2002, è soltanto banale dire che in materia sanitaria la discrezionalità del legislatore è condizionata dalle risultanze tecniche, e che in queste risultanze la funzione legislativa trova un limite interno. Qualcuno ha descritto questo rapporto in termini di fonti, e quindi di ‘norme interposte’ (11). Altri si sono spinti fino a dire che la dec. 282/2002 avrebbe introdotto in Costituzione una ‘riserva di valutazione tecnica’ (12). Si tratta di una formula elegante, che sintetizza bene la situazione, ma irrigidisce troppo il discorso, e può generare implicazioni indesiderate (13).

2. Procedimento, organismo tecnico, decisore politico

Quale che sia la qualificazione precisa di questo vincolo è da qui, e non da altro, che discende il ruolo cruciale dei procedimenti da cui scaturiscono gli accertamenti che, in materia sanitaria, presiedono alla scelta legislativa. E da qui viene anche il ruolo centrale giocato degli organismi presso i quali questi procedimenti si svolgono.

Si sa che, nel nostro ordinamento, a giocare questo ruolo sono stati prima, l’AIFA (Agenzia Italiana per il Farmaco), e ora l’EMA (European Medicines Agency), che, dal 1994 in poi, dell’AIFA ha progressivamente surrogato il ruolo, secondo uno schema di sostituzione di funzioni ricorrente nei rapporti tra organismi nazionali ed europei (si pensi, ad. es., al rapporto che ora intercorre fra Banca d’Italia e BCE) (14).

Negli USA, cui frequente è stato il riferimento in questi mesi, analoghe funzioni sono assolte dalla FDA (Food and Drug Administration), però secondo schemi e categorie differenti rispetto a quelle europee, che impediscono una traslazione automatica di acquisizioni da un ordinamento ad un altro (15). E ciò per tre ragioni.

In primo luogo perché si tratta di procedimenti disciplinati da ordinamenti diversi, che rispondono a logiche e finalità diverse, e che producono effetti analoghi, ma diversi in USA e in Europa. Si pensi solo al richiamo al national interest necessario per il rilascio delle autorizzazioni di emergenza, riservato ai vertici del Governo Federale (16), del tutto sconosciuto alla disciplina europea che non ha, perché non può avere, alcun national interest da usare come base di legittimazione. Insomma, procedimenti diversi, di ordinamenti diversi, non possono che produrre accertamenti di diverso valore e diversa efficacia in ciascun ordinamento.

In secondo luogo perché diversi sono i soggetti che emanano gli atti di autorizzazione all’immissione in commercio in USA e in Europa (il Governo Federale negli USA, la Commissione in Europa). Il che segna la diversità di rapporto che ciascun ‘decisore’ politico, intrattiene con gli accertamenti prodotti nei rispettivi ordinamenti, essendo diverso, qui, il rapporto fra ‘tecnica’ e ‘politica’ (ammesso che la Commissione, propriamente parlando, possa essere vista come un decisore politico).

Ma c’è un terzo elemento, più sostanziale, da considerare. Chi sostenesse la tesi della traslazione degli accertamenti da un ordinamento ad un altro finirebbe con l’affermare, inavvertitamente, che, in nome dell’unità della ‘scienza’, un accertamento tecnico prodotto in un ordinamento straniero dovrebbe valere automaticamente nell’ordinamento italiano e in ogni altro ordinamento. Il che è evidentemente paradossale, oltre che ad essere smentito dai fatti.

In presenza di accertamenti diversi, in diverse parti del mondo, o anche solo prodotti in tempi diversi, quale mai dovrebbe essere l’accertamento da selezionare a fondamento della scelta legislativa? E in base a quale criterio? Forse che vaccini prodotti al di fuori dell’UE o degli USA non sono stati messi in circolazione nel mondo – in conformità ai rispettivi ordinamenti –, sulla base di plausibili ‘accertamenti tecnici’ basati su evidenze empiriche? Per trovarne un esempio non bisogna andare in luoghi troppo lontani nel mondo, come in Russia o in Cina, dove i vaccini sono stati sperimentati e messi in circolazione assai prima che in UE o USA.

Basta recarsi in prossimità del Monte Titano e chiedere di essere vaccinati nella Repubblica di San Marino per avere a disposizione un vaccino ampiamente sperimentato su evidenze empiriche, accertate però secondo l’ordinamento giuridico di riferimento (e cioè quello della Federazione Russa prima, e quello della Repubblica di San Marino poi). Che però, passato il confine del Monte Titano, cessa di essere un vaccino. Sicché può essere divertente osservare che la ‘scienza’ che vale a San Marino non è la scienza che vale, ad esempio, a Bologna, o soltanto a Rimini (17).

Dopodiché, forse, tornati da San Marino, bisognerebbe, più seriamente, passare a considerare che tutti i problemi che oggi collochiamo sul versante del rapporto fra ‘scienza’ e ‘diritto’, o ‘scienza’ e ‘potere politico’ non sono altro se non riformulazioni attualizzate dell’antica questione dei rapporti tra Veritas e Potestas (18). Che sono poi due formule antiche coniate per descrivere, appunto, il problema del rapporto fra diverse forme di potere (e di legittimazione del potere). Che sono ben noti (19). E che stanno alla base di ogni discorso costituzionale. La trasformazione del binomio Veritas/Potestas nel binomio Ratio/Potestas e il sostituirsi della Ratio alla Veritas ha segnato la nascita dello Stato moderno (20). Ma è evidente che questo ci porterebbe troppo lontano.

Comunque, a fronte di queste domande, che dovrebbero sorgere spontanee, che un ragionamento del genere possa essere seriamente proposto è solo una diretta (ma indesiderabile) conseguenza del carattere intimamente irrazionale e antiscientifico tipico di ogni richiamo alla ‘fede’ nella ‘scienza’ (21). Che finisce con il trasformare inconsapevolmente i risultati delle applicazioni particolari di un sapere di settore, in un dato ordinamento giuridico, in un dato momento, nei Dieci Comandamenti, validi sempre e ovunque. E che converte di nuovo, e improvvisamente, la Ratio in Veritas.

Con il solo problema dovuto al fatto che un sasso cade alla stessa velocità a San Marino come a Bologna. Mentre un vaccino, al di là dei confini del Monte Titano, cessa di essere un vaccino.

Lo statuto metodologico della fisica sperimentale non si applica facilmente ad altre discipline.

3. I tre ‘tipi’ di autorizzazione in Europa. Il principio diverso accertamento, diversa autorizzazione

L’attività di accertamento tecnico svolta dall’EMA è governata da due Regolamenti UE. E cioè il Reg. 726/2004 (che istituisce procedure comunitarie per l’autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali per uso umano e veterinario, e che istituisce l’Agenzia Europea per i Medicinali), e il Reg. 507/2006 (relativo all’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata dei medicinali per uso umano che rientrano nel campo d’applicazione del regolamento (CE) n. 726/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio) (22).

Il rapporto tra questi due atti è semplice. Il Reg. 726/2004 detta la disciplina generale del procedimento di autorizzazione al commercio di farmaci in Europa (Marketing Authorization), nella prospettiva del mercato unico, e tipizza un sistema imperniato su una ‘autorizzazione standard’ (Standard Marketing Authorization), che interviene alla fine del normale procedimento di sperimentazione, e una ‘autorizzazione rilasciata in circostanze eccezionali’ (Exceptional Circumstances Authorization) prevista dall’art. 14 par. (8) dello stesso Reg. 726/2004. E che può essere rilasciata quando:

• the condition is too rare;
• the present state of scientific knowledge does not allow it to be collected;
• il would unethical to collect data.

Il Reg. 507/2006, prevede un’ipotesi ulteriore, intermedia tra la ‘Standard’ e la ‘Exceptional authorization’, e cioè la ‘autorizzazione condizionata’ (Conditional Marketing Authorization), i cui caratteri, finalità e condizioni di impiego sono precisati dallo stesso Regolamento.

Il quale Regolamento prima ribadisce al punto (2) del Considerando il principio per cui “Prima di ottenere l’autorizzazione all’immissione in commercio in uno o più Stati membri, un medicinale per uso umano va in genere sottoposto a studi approfonditi volti a garantirne la sicurezza, l’elevata qualità e l’efficacia di impiego per la popolazione destinataria”.

E poi ammette al punto (3) che “nel caso di determinate categorie di medicinali, al fine di rispondere a necessità mediche insoddisfatte dei pazienti e nell’interesse della salute pubblica, può […] risultare necessario concedere autorizzazioni all’immissione in commercio basate su dati meno completi di quelli normalmente richiesti e subordinate ad obblighi specifici, di seguito «autorizzazioni all’immissione in commercio condizionate»”.

È chiaro che la disciplina del Reg. 507/2006 ha carattere integrativo della tipologia di provvedimenti autorizzatori delineati nel 2004. La tipologia originaria del 2004 riflette la disciplina USA imperniata sul tipo BLA e EUA. L’intervento del 2006 arricchisce questa tipologia e vi inserisce una figura intermedia, tipica dell’ordinamento UE, e sconosciuta negli USA, che è appunto l’autorizzazione condizionata.

È la stessa EMA a chiarire i profili di questa autorizzazione ‘del terzo tipo’ laddove chiarisce (23) che una ‘Conditioned Marketing Authorization’ può essere rilasciata quando:

• the benefit-risk balance of the medicine is positive;
• it is likely that the applicant will be able to provide comprehensive data post-authorisation;
• the medicine fulfills an unmet medical need;
• the benefit of the medicine’s immediate availability to patients is greater than the risk inherent in the fact that additional data are still required.

Dall’analisi delle quattro condizioni imposte dal Reg. 507/2006, come proposte dalla stessa EMA emerge con chiarezza (it is likely that the applicant will be able to provide comprehensive data post-authorisation) che gli accertamenti tecnici che stanno alla base di queste autorizzazioni sono sempre e comunque accertamenti di carattere parziale e provvisorio, perché costruiti su dati per definizione incompleti, ma “it is likely that the applicant will be able to provide comprehensive data post-authorisation”. Si tratta dunque di dati provvisori, in continuo aggiornamento, e perciò instabili perché suscettibili di revisione sulla base delle evidenze empiriche via via raccolte. Come sappiamo essere stato dimostrato per fatti nel marzo 2021 (24).

Questo è il motivo per cui le autorizzazioni rilasciate sulla base di questi accertamenti sono ‘condizionate’. Sono, cioè, soggette ad una serie di adempimenti successivi imposti dall’autorità tecnica all’impresa farmaceutica (le condizioni, appunto, dell’autorizzazione), volte ad ovviare alla parzialità dei dati. E che si risolvono nell’obbligo di presentare, a scadenze calendarizzate, una serie di dati su profili specifici, individuati dall’EMA nel momento del rilascio, e che sono raccolti negli Allegati all’autorizzazione.

La quale autorizzazione prende le forme di una ‘Decisione di esecuzione’ della Commissione ex art. 291 TFUE, il cui scopo è quello di recepire le valutazioni tecniche già prodotte (25), ed attribuire loro efficacia formale.

È questa la ragione per cui le autorizzazioni condizionate sono in realtà autorizzazioni provvisorie, che non a caso hanno una durata limitata nel tempo, fissata dal Reg. 507/2006 in 12 mesi.

È normale – ed è chiaramente auspicato nello svolgimento del Considerando – che queste autorizzazioni, ultimata la raccolta, e la presentazione dei dati richiesti all’istante, possano poi convertirsi, a seguito di valutazione EMA, in autorizzazioni standard, valide per 5 anni, durante i quali si svolge la normale fase di farmacovigilanza. Ma questa è solo un’eventualità, prevista al punto (6), visto che gli accertamenti che legittimano l’immissione in commercio sono accertamenti evidentemente ancora in fieri. Tant’è vero che, nel gergo medico, queste vengono comunemente chiamate autorizzazioni di fast-track.

Sicché, se si volesse provare ad esemplificare il rapporto fra questi due diversi tipi di accertamento, uno pieno e definitivo, tipico dell’autorizzazione standard, e uno parziale e provvisorio, tipico dell’autorizzazione condizionata, si potrebbe dire che il rapporto tra questi due diversi tipi di accertamento non è troppo diverso dal rapporto che intercorre, nel processo civile, tra un accertamento tecnico preventivo ex art 696 c.p.c., in fase cautelare o precontenziosa, e l’accertamento prodotto da una CTU, allegato alla decisione che chiude il giudizio (26).

O, nel processo amministrativo, tra accertamento tecnico in fase cautelare, e accertamento tecnico racchiuso in una decisione di merito.

In tutti questi casi si ha a che fare con la stessa esigenza. Che è quella di predisporre strumenti di intervento immediato, anticipatori di risultanze future, con quel che è destinato a discenderne in termini di ampiezza, di stabilità nel tempo, e di efficacia degli accertamenti così disposti.

4. Le cinque fasi della sperimentazione

Con riferimento alle autorizzazioni condizionate dei quattro vaccini anti-Covid in circolazione, l’eccezionale risultato di mettere a disposizione del pubblico un vaccino (o una terapia preventiva: la questione è controversa, ma per il momento irrilevante) a meno di un anno dall’avvio della Pandemia, è stato presentato come il frutto di uno snellimento delle procedure burocratiche (l’autorizzazione condizionata) e del considerevole sforzo, anche finanziario, sopportato dagli Stati nazionali per velocizzarne realizzazione, sperimentazione e commercializzazione.

È sempre il sito dell’EMA a spiegare con abbondanza di dati ed esemplificazioni le forme in cui si è realizzato questo snellimento (27).

Normalmente le fasi di sperimentazione clinica (e cioè di sperimentazione sull’uomo, dopo le prove di non tossicità sugli animali, dette di Fase preclinica) sono tre, realizzate in sequenza. E cioè Fase 1 (Non tossicità), Fase 2 (Efficacia), Fase 3 (valutazione di efficacia rispetto ai farmaci già in circolazione, e valutazione del rapporto rischio/beneficio), cui segue il rilascio dell’autorizzazione standard, e l’avvio, per un periodo di 5 anni, della Fase 4 di farmacovigilanza successiva (cd. sorveglianza post-marketing) (28).

Nel caso dei quattro vaccini/terapie Covid le cose sono andate diversamente.

Qui le diverse fasi, per evidenti ragioni, sono state soggette ad uno svolgimento in parallelo e non in sequenza come normalmente avviene. Più precisamente si sono realizzate attraverso una sovrapposizione parziale di fasi che va sotto il nome di ‘partial overlap’, e che prevede l’avvio della fase successiva a poca distanza dall’avvio della fase precedente. La leggera sfasatura nell’avvio delle Fasi di sperimentazione riduce i rischi connessi ad una sovrapposizione totale delle fasi, e accelera i normali tempi di svolgimento delle sperimentazioni.

I vantaggi di avere realizzato una sperimentazione e una conseguente commercializzazione accelerata sono evidenti. Questi vantaggi, però, non sono privi di conseguenze: perché ciò che si guadagna in celerità viene inevitabilmente pagato in termini di certezza e stabilità degli accertamenti così prodotti.

Da qui molte, e inutili (ma comprensibili), polemiche sul carattere sperimentale o meno di questi vaccini/terapie. Alimentate da improvvide dichiarazioni pubbliche.

La verità è che questi vaccini non sono affatto sperimentali come erroneamente si dice nel linguaggio comune (perché comunque già sperimentati in fast-track/partial overlap). Ma nemmeno sono pienamente sperimentati, come è sempre avvenuto finora per le somministrazioni vaccinali obbligatorie. E ciò perché il procedimento che ha presieduto alla loro autorizzazione rappresenta una figura intermedia nella sistematica degli atti di autorizzazione desumibile dai Regolamenti di settore.

E infatti, nelle ipotesi di vaccinazione obbligatoria, tutt’altro che infrequenti nel nostro ordinamento, la sperimentazione si è conclusa da tempo, sulla base di evidenze empiriche stratificate. E su questa base consolidata da tempo è solo normale che il legislatore possa legittimamente prescrivere obblighi vaccinali.

Si pensi, ad es., alla l. 292/1963 che impone da sessant’anni la vaccinazione antitetanica come condizione per lo svolgimento di attività in settori assai diversi tra loro, che vanno dalla fabbricazione del cartone alla manipolazione dei rifiuti; dalle lavorazioni agricole alla metallurgia, senza che questo abbia mai generato alcun problema. Ma gli esempi potrebbero moltiplicarsi con facilità.

Lo stesso non si può dire dei vaccini anti-Covid, che sono una risposta temporanea e provvisoria ad una situazione di emergenza. E che, in ragione dell’urgenza di provvedere, cercano di conciliare due esigenze opposte. E cioè celerità da una parte, ed efficacia-sicurezza dall’altra.

5. L’indennizzo del danno vaccinale. Inevitabile, ma ponderabile

Questo fatto, però, non è privo di conseguenze sulla questione degli obblighi vaccinali, se è vero, come è vero, che il legislatore è condizionato, in materia sanitaria, dalle acquisizioni medico-scientifiche.

Che gli obblighi vaccinali possano essere disposti con legge è detto chiaramente nell’art. 32 Cost., quando pone accanto al diritto alla salute anche l’interesse della collettività: perché esattamente a questo si pensava in Costituente quando si scriveva l’art. 32 Cost.

Tant’è vero che le polemiche degli ultimi anni sull’introduzione dell’obbligo vaccinale risultano poco comprensibili, almeno da un punto di vista giuridico, se si riflette sulla amplissima massa di dati riferibili a questi vaccini e raccolti nel tempo. Di quella vicenda si trova una sintesi nella dec. 5/2018 della Corte costituzionale.

I problemi, semmai, sono altri. E si riconducono al fatto che il rischio vaccinale è ineliminabile.

Perché è acclarato, a livello di sapere di settore, che lo stesso vaccino può produrre effetti diversi in organismi diversi. Ed è ovvio che sia così: il vaccino è sempre lo stesso, ma non tutti i corpi sono uguali.

E le sperimentazioni – quando sono complete – servono a misurare questo rischio, e a renderlo accettabile, con le cautele ulteriori della farmacovigilanza.

Prova ne sia il fatto che in Italia è in vigore dal 1992 la legge 210, che prevede un fondo di indennizzo per le vittime dei danni irreversibili da vaccinazione obbligatoria, oltre che di emotrasfusione e di somministrazione di emoderivati, annualmente rifinanziato in Legge di Stabilità.

Così come non è un caso che, sulla scorta del principio affermato dalla l. 210/1992, la l. 244/2007 preveda un fondo per il risarcimento dei danni da talidomide. Che è la sfortunata vicenda da cui si è originata, decenni dopo, l’introduzione della farmacovigilanza ex post (la cd. Fase 4) (29).

Non è un caso che queste discipline siano presenti nell’ordinamento. Perché è giusto che i danni patiti da un individuo nell’interesse della collettività siano oggetto di indennizzo (se non di risarcimento) da parte della stessa collettività che trae vantaggio dal rischio (e dal potenziale sacrificio) di un suo membro.

È giusto, però, finché i danni sono limitati e accettabili, perché accertati quanto al livello di probabilità su dati empirici stratificati.

Nel momento in cui questo rischio non fosse accertato quanto ad intensità e probabilità, l’obbligo vaccinale rischierebbe di risolversi in qualcosa di diverso: e cioè nell’imposizione con legge (o decreto legge) di un rischio non pienamente accertato da un punto di vista statistico quanto alla misura del danno, e alla ripartizione del rischio di danno fra i destinatari di quell’obbligo.

Così come giuste sono le ‘addizioni’ introdotte alla disciplina vigente dalla Corte costituzionale con le decc. 268/2017 e 118/2020 (rel Zanon), laddove l’obbligo vaccinale in senso proprio viene equiparato, ai fini dell’indennizzo, ai vaccini che siano stati oggetto di campagna promozionale. Decisioni, queste, che meriterebbero maggiore approfondimento da parte degli studiosi per le raffinate precisazioni che vi si trovano sul rapporto tra ‘prescrizione medica’ e ‘prescrizione giuridica’ e il diverso tipo di normatività che questi due ‘tipi’ di prescrizione esprimono.

Che da sole illuminano molto della questione in corso, soprattutto in punto di obbligo di Green Pass. E che comunque possono essere base per un’eventuale richiesta, non di indennizzo, in questa fase, ma di risarcimento ex art. 2043 c.c., attraverso le vie della giurisdizione ordinaria.

6. L’interesse della collettività ex art. 32 Cost. (a breve, medio, o lungo termine?) e l’accertamento impossibile

In questa situazione di inevitabile ‘incompletezza’ ed ‘instabilità’ degli accertamenti tecnici che dovrebbero stare alla base dell’introduzione di un obbligo vaccinale, sembra insomma difficile convenire con la tesi – davvero semplicistica – che basterebbe una legge per l’introduzione dell’obbligo vaccinale.

E si può dire ciò perché gli accertamenti alla base del rilascio delle autorizzazioni condizionate non sono, per definizione, accertamenti pieni e definitivi, e comportano pertanto un rischio non misurabile.

Il quale rischio non misurabile, non può essere imposto, e fatto sopportare in forma coattiva senza violare il principio, imposto dalla giurisprudenza costituzionale, che pone le risultanze tecnico scientifiche come base di legittimazione dell’intervento dei pubblici poteri in materia sanitaria. E ciò perché a medio e lungo termine le risultanze scientifiche non ci sono perché non ci possono essere. Sicché il vizio di legittimazione si converte direttamente in vizio di legittimità.

Non solo, ma l’invocazione ricorrente all’‘interesse della collettività’ di cui all’art. 32 come contrappeso al principio dell’habeas corpus, è quantomeno fuorviante, nel nostro caso.

Dell’interesse di quale collettività si sta parlando, quando si dice che le vaccinazioni obbligatorie anti-Covid possono essere introdotte a tutela dell’interesse collettivo? Certo, in casi normali questo problema non si pone, né si è mai posto prima. Perché finora il rischio da sopportare nell’interesse della collettività è già stato valutato e accertato nel tempo in sede di sperimentazione prima, e di farmacovigilanza poi. E su questa base è stato ritenuto accettabile.

Ma quando si ha a che fare con accertamenti parziali e provvisori, per definizione carenti di valutazione nel tempo, come è il caso degli accertamenti che stanno alla base delle autorizzazioni condizionate, ci si deve chiedere quale possa essere il profilo di rischio di un obbligo vaccinale a medio e lungo termine. E cioè, per capirci, quali possano essere gli effetti che la somministrazione coattiva può indurre nella collettività nel giro di 5, e poi di 10 anni: ciò che appunto si intende per valutazione a medio e lungo termine.

Siamo sicuri che la collettività da tutelare sia solo quella dell’estate/ autunno 2021? O, imponendo quest’obbligo, dobbiamo pensare anche alla collettività del 2026? E magari, oltre a questa, anche a quella del 2031? Le invocazioni all’interesse delle generazioni future – e le relative proposte di revisione costituzionale – valgono solo in materia di politiche di bilancio e ambientali, o valgono anche in materia sanitaria (vaccinale) (30)?

Si tratta di un interrogativo, questo, che, ancora una volta, nasce dalla impossibilità, allo stato attuale, di avere certezze acquisite in ordine agli effetti a medio e lungo termine derivanti dalla somministrazione di questi vaccini.

Tutto il problema, alla fine, si riduce a questo.

Perché se è vero che in materia sanitaria il legislatore può muoversi solo sulla base di accertamenti tecnico scientifici, fondati su evidenze empiriche, bisogna riconoscere che in natura non è possibile avere oggi evidenze empiriche sugli effetti a medio e lungo termine.

A meno – spiace doverlo dire in termini paradossali – di avere a disposizione una macchina del tempo, che consenta di raccogliere evidenze empiriche dal futuro. Il che può essere visto, non come un paradosso, ma solo come la riformulazione, in termini attuali, dell’antico ‘si caelum digito tetigeris’ (31). Che nel nostro caso assumerebbe le forme – davvero mai viste – dell’accertamento pro futuro: dell’accertamento, cioè, che prevede di accertare oggi un fatto futuro ed eventuale.

Questa impossibilità in rerum natura di compiere valutazioni di medio e lungo termine, però non è priva di conseguenze. Si traduce in un limite strutturale degli accertamenti tecnici di settore: limite che, se superato, peserebbe in modo insuperabile sulla legittimità di una eventuale legge (e tanto più su un decreto legge) che disponesse un obbligo di vaccinazione.

E che, stante la lettera degli artt. 95 e 67 Cost., scaricherebbe la responsabilità (non solo) politica degli eventi futuri su chi avesse introdotto tale obbligo in assenza di acclarate evidenze empiriche (32).

Perché non ci dovrebbe voler molto a capire che, alla fine, l’accertamento tecnico non è altro se non la condizione, posta dall’ordinamento costituzionale, all’intervento del legislatore in materia sanitaria.

E se questo è vero, allora dovrebbe essere facile capire che il limite strutturale dell’accertamento finisce con l’essere anche il limite strutturale di un eventuale intervento legislativo.

Ed è in questo caso la natura della fattispecie a segnare i confini dell’accertamento tecnico, e quindi, della potestà legislativa statale (33).

Non ci dovrebbe nemmeno essere bisogno di osservare che la natura indeterminata del rischio, allo stato attuale delle conoscenze, rende poi impossibile anche ogni operazione di bilanciamento in sede di giudizio di legittimità costituzionale. E, infatti, come sarebbe possibile, per la Corte, bilanciare una quantità sconosciuta e inconoscibile (come allo stato è il rischio vaccinale a medio e lungo termine) con qualsiasi valore costituzionale? In questo caso il bilanciamento uscirebbe dalla logica che gli è propria e si tradurrebbe in una pura petizione di principio, però assistita dal principio della inoppugnabilità delle sentenze della Corte ex art. 137 Cost. (34).

Il che, si badi, varrebbe anche quando le autorizzazioni condizionate, già rilasciate dalla Commissione, fossero convertite, con un tratto di penna, in autorizzazioni standard, senza il rispetto del principio di sequenzialità delle fasi di sperimentazione formalizzato nei Regg. 726/2004 e 507/2006. Ma che esisterebbe anche al di fuori del suo recepimento nel diritto UE.

Il quale principio, si comincerà a capire, è stato introdotto nei protocolli di sperimentazione, non a caso, o per amor di sperimentazione, ma per assicurare una adeguata verifica nel tempo dei profili di sicurezza ed efficacia dei farmaci da mettere in circolazione attraverso il rilascio di autorizzazione commerciale standard.

E allora, se sappiamo dal 2002 che la funzione legislativa è condizionata dagli accertamenti tecnici, siamo sicuri di non trovarci ad avere a che fare con il classico problema della condizione impossibile, quando parliamo di obbligo vaccinale sulla base di un accertamento ora pro futuro? E cioè di un accertamento che, per definizione, non può essere se non impossibile e paradossale?

7. L’accertamento impossibile e la sperimentazione infinita. Quando finisce una sperimentazione?

È chiaro che si tratta di un interrogativo radicale, che da solo dovrebbe invitare alla riflessione, e che, per non essere inutilmente distruttivo, deve fare i conti con la realtà.

E per fare i conti con la realtà, da questo interrogativo deve per forza venirne un altro, che è poi quello relativo all’identificazione del momento in cui un accertamento su base sperimentale può dirsi sufficientemente fondato.

Perché è chiaro che anche ai processi di accertamento in via sperimentale si deve poter porre un termine. Nelle discipline processuali il giudicato formale serve ad evitare il regressus ad infinitum attraverso l’esaurimento dei mezzi di impugnazione. E la decisione possa così svolgere quella necessaria funzione di stabilizzazione delle situazioni giuridiche, che è tipica della cosa giudicata sostanziale (35). La quale non fornirà mai la verità assoluta, ma ha almeno il vantaggio di darci una verità convenzionale che è da accettare a fini pratici, perché utile ad evitare il fiat iustitia pereat mundus.

Detto in altri termini, l’apposizione di un limite convenzionale alle sperimentazioni che stanno alla base di un accertamento sulle proprietà di un farmaco è necessario per evitare di cadere da un paradosso – che è quello dell’accertamento impossibile – all’altro, che sarebbe quello della sperimentazione infinita, che andasse alla ricerca della verità definitiva e incontrovertibile.

Che, piaccia o non piaccia, si sa benissimo essere impossibile da raggiungere in via sperimentale, a meno di non voler continuare a confondere la ‘scienza’ con i Dieci Comandamenti, come sembra essere diventato frequente nel discorso pubblico.

La questione però – bisogna esserne subito avvertiti – è destinata, almeno per il momento, a restare aperta. E non perché sia impossibile chiuderla, ma perché è espressa da un problema di successione tra fonti, e quindi di diritto intertemporale, particolarmente delicato e gravido di conseguenze, presente nella normativa di settore.

Perché, in poche parole, è vero che dal 2014 è in vigore in Europa il Reg. 2014/536 (Clinical Trials Regulation), destinato a disciplinare e uniformare le pratiche di sperimentazione clinica in Europa (36).

Questo obiettivo di uniformazione delle pratiche di sperimentazioni si sarebbe dovuto cogliere attraverso l’abrogazione (da parte di un Regolamento) della disciplina della precedente Dir. 2001/20. La quale, come ogni Direttiva, rinviava per la sua attuazione ai legislatori nazionali, con il risultato di dare vita ad un particolarismo giuridico (e autorizzatorio) disfunzionale alle esigenze della ricerca, e comunque gravido di conseguenze economiche. Si tratta, per inciso, della stessa Direttiva cui si fondano i Regg. 2004/726, e il Reg. 2006/507 che abbiamo visto essere alla base della tipologia di autorizzazioni presenti in UE.

La faticosa approvazione del Reg. 2014/536 avrebbe dovuto fornire una più solida base giuridica alle good practices che di fatto vengono applicate durante le diverse fasi di sperimentazione, fissandone, fasi, svolgimento, e termine. E, in linea di principio, intervenire sul problematico aspetto dei controlli sulle fasi e sui risultati delle sperimentazioni.

Il punto è che questo Regolamento UE, entrato in vigore nel 2014, è restato per così dire in sospeso fino ad oggi, per diverse ragioni, tra le quali rientra lo spostamento della sede EMA da Londra a Amsterdam conseguente alla Brexit. A cui si devono aggiungere le difficoltà di attivazione del CTIS (Clinical Trials Information System), ovverosia del database UE sulla sperimentazione clinica che costituiva condizione imprescindibile per la sua entrata in funzione.

Non si tratta di un caso eccezionale che una disciplina entrata in vigore sia sospesa, quanto alla sua efficacia, perché inapplicabile in assenza di adempimenti successivi (37). Anzi, nell’ambito del diritto pubblico è una cosa che avviene con una certa frequenza: basti pensare a cosa sia l’efficacia di una legge la cui applicazione possa dipendere dall’adozione di successivi decreti ministeriali di attuazione. È formalmente efficace, ma inapplicabile nella realtà.

L’impressione, però, è che qui si abbia a che fare con qualcosa di diverso.

Il punto è che l’art. 96 Reg. 2014/536, prevede che

Articolo 96 Abrogazione. 1. La direttiva 2001/20/CE è abrogata a decorrere dalla data di cui all’articolo 99, secondo comma. 2. I riferimenti alla direttiva 2001/20/CE si intendono fatti al presente regolamento e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all’allegato VII.

L’art 99, cui fa rinvio il 96, prevede che

Articolo 99 Entrata in vigore. Il presente regolamento entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Esso si applica a decorrere da sei mesi dopo la pubblicazione dell’avviso di cui all’articolo 82, paragrafo 3, ma comunque non prima del 28 maggio 2016.

L’art. 99, a sua volta, rinvia all’art. 82 par. 3, il quale prevede che il Regolamento sia applicabile dopo un evento futuro (e incerto nell’an) previsto dall’art. 82 par. 3, che è poi la pubblicazione in G.U. dell’Unione dell’avviso relativo all’attivazione del sistema informatico CTIS.

Articolo 82 Funzionalità del portale e della banca dati UE. 1. L’agenzia, in collaborazione con gli Stati membri e la Commissione, elabora le specifiche funzionali del portale UE e della banca dati UE, insieme al calendario per la relativa applicazione. 2. Il consiglio di amministrazione dell’Agenzia, sulla base di una relazione di revisione contabile indipendente, informa la Commissione di aver verificato la piena funzionalità del portale UE e della banca dati UE e la conformità dei sistemi alle specifiche funzionali redatte a norma del paragrafo 1. 3. La Commissione, dopo aver accertato che le condizioni di cui al paragrafo 2 sono soddisfatte, pubblica un avviso a riguardo nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

A parte ogni considerazione sulla raffinata tecnica normativa impiegata, che sarebbe stata degna di miglior causa, è chiaro che il Reg. 536/ 2014 ci consegna un atto normativo che si definisce in vigore, ma espressamente non applicabile. Che è qualcosa di diverso rispetto all’ipotesi di un atto inapplicabile per mancanza di strumenti di attuazione.

In realtà, come si diceva, nonostante il problematico impiego delle categorie di ‘vigenza’ e ‘applicabilità’ della versione italiana, si tratta di un atto normativo sottoposto a una condizione di efficacia. Le autoqualificazioni normative hanno il valore che hanno, e decenni di giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra Stato e Regione stanno a dimostrarcelo (38), tanto più laddove questi termini vengono espressi in una lingua straniera e poi tradotti. Sicché la figura giuridica che meglio potrebbe descrivere la condizione del Reg. 536/2014, almeno nell’ordinamento italiano, è quella della abrogazione subordinata ad una condizione (39). L’art. 17/2 co. l. 400/1988, del resto, prevede un fenomeno simile di successione di fonti nel tempo subordinata ad una condizione. E qualcosa di simile si è avuto, di recente, con la vicenda dei d.P.C.M. (40).

Nell’Aprile 2021, l’EMA ha annunciato l’attivazione del portale per il 31 gennaio 2022 (41), subordinando a questa attivazione anche il passaggio dalla antica alla nuova disciplina (formale) delle sperimentazioni che presiedono al rilascio delle autorizzazioni commerciali. Che comunque è governata da un complesso sistema di norme transitorie, finalizzate a consentire il passaggio graduale da un regime ad un altro delle sperimentazioni, garantendo comunque il tempus regit actum per i soggetti istanti (cd. sponsor della ricerca).

Sicché è facile capire come in questo intervallo di tempo il quadro giuridico che regola le attività di sperimentazione sia stato e continui ad essere – per così dire – in una delicata fase di transizione.

Tanto che, almeno in Italia, sembra trovare ancora applicazione l’antico D.M. 15 luglio 1997 (Recepimento delle linee guida dell’Unione europea di buona pratica clinica per la esecuzione delle sperimentazioni cliniche dei medicinali), la cui emanazione risale ai tempi del passaggio dal CUF (Comitato Unico per il Farmaco) all’AIFA, e via via aggiornato nel tempo.

E che non a caso l’AIFA indica tra le fonti cui presta osservanza (42). Nonché il nebuloso complesso normativo introdotto in Italia, in attuazione della Dir. 2021/20 e destinato ad essere travolto dall’entrata in vigore del Reg. 2014/536 (43).

Il quale decreto del 1997, di fatto, viene però letto e applicato alla luce dei principi contenuti nel Reg. 2014/536, in quanto compatibili: in realtà in base ad un sistema di soft-law dalla base giuridica e dai confini instabili. Anche questo, però, per quanto rilevante, non deve stupire troppo, e può essere ricondotto alla categoria, ben nota a chi frequenti il diritto pubblico dell’economia, dei fenomeni di ‘normatività sociale’ che si riallacciano al fenomeno della ‘autoregolazione’ di settore (44).

Con la consapevolezza, però, oltre che dei vantaggi, anche dei problemi che possono eventualmente discendere dalla logica della ‘autoregolazione’ se applicata alla materia sanitaria (45).

Il risultato in questa situazione è facilmente immaginabile, e può contribuire, assieme ad altro, a spiegare molto delle incertezze che regnano al momento sul punto. E può spiegare molti dei dubbi che l’oggettivo stato di confusione del quadro normativo di settore finisce inevitabilmente con il generare se collocato in una situazione di emergenza mai sperimentata prima, come è quello della Pandemia.

Soprattutto se a muoversi in questo quadro – e a parlarne in pubblico – sono portatori di competenze non giuridiche. E quindi non addestrati a maneggiare in piena consapevolezza i profili giuridici di questioni di tale delicatezza e complessità (46). Il che, a tacer d’altro, ci dovrebbe dimostrare che il problema dei saperi di settore – meglio: della comunicazione tra i saperi di settore – è un problema reale.

8. L’Emendamento Moro e il perimetro del bilanciamento tra diritto individuale e interesse collettivo

Ma non c’è solo il limite (interno) degli accertamenti tecnici da tenere in considerazione a proposito di una legge introduttiva di un obbligo vaccinale. Nell’art. 32 Cost. c’è anche dell’altro: ed è quella parte dell’art. 32 che ci ricorda che, anche se opera con legge, il legislatore “non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

Non si tratta di un rilievo estemporaneo, né del richiamo a un qualche generico ‘valore’ da bilanciare in nome di proporzionalità e ragionevolezza. Si tratta invece, di una esplicita norma di divieto che non può essere bilanciata, proprio perché la sua funzione è quella di perimetrare i confini, entro cui possono svolgersi i bilanciamenti tra diritto individuale e interesse della collettività previsti dallo stesso art. 32 Cost. In altri termini, stando all’art. 32 Cost., si può bilanciare quel che si vuole e come si vuole, purché questo avvenga ‘nel rispetto della persona umana’, che segna il confine entro il quale deve muoversi la discrezionalità del legislatore.

E che non può essere valicato, essendo tale limite facilmente riconducibile al ‘nucleo duro’, incomprimibile, e caratterizzante l’ordinamento costituzionale, a più riprese delineato dalla giurisprudenza costituzionale. E che non può essere superato attraverso un generico rinvio alla salus rei publicae. Sappiamo trattarsi di una classica questione di teoria della Costituzione che qui può essere solo accennata (47).

Per rendersi conto della funzione di sbarramento del richiamo alla ‘rispetto della persona umana’ compreso nell’art. 32, basta riprendere i contenuti del dibattito svoltosi in Assemblea Costituente in data 28 gennaio 1947, quando Aldo Moro, interviene in Commissione spiegando che i medici dell’Assemblea gli si erano rivolti con la richiesta di introdurre un emendamento finalizzato a porre delle limitazioni al potere del legislatore di disporre trattamenti sanitari coattivi.

Si trattava, ci dice Moro, “del problema della sterilizzazione e di altri problemi accessori” che evidentemente si erano posti successivamente alla diffusione delle notizie relative alle pratiche medico-sperimentali della fase bellica (48).

Che il problema degli interventi coattivi sanitari fosse ben presente già allora nella comunità scientifica, e costituisca un problema ricorrente, è testimoniato, se non altro, dall’intervento di replica a Moro di Umberto Nobile, il quale sostiene l’opportunità della sterilizzazione per le categorie di soggetti affetti da malattie ereditarie trasmissibili “perché la legge dovrebbe prevenire che siano messi al mondo degli infelici” destinati alla trasmissione di tare ereditarie. E comunque, che si possono dare “dei casi speciali in cui, per ragioni superiori riguardanti l’interesse stesso della sanità collettiva, la legge possa essere costretta ad imporre determinate pratiche sanitarie che con l’emendamento si vorrebbero escludere in ogni caso” (49).

La finalità dell’intervento, precisa Moro in risposta a Nobile, è quella di “evitare che la legge, per considerazioni di carattere generale, e per una mala intesa tutela degli interessi collettivi possa disporre trattamenti lesivi della dignità umana”.

L’immediata votazione della Commissione chiude la discussione, approva l’emendamento Moro, ed introduce un limite espresso alla discrezionalità del legislatore nel bilanciare libertà individuale e interesse della collettività.

È però evidente che questo limite espresso non è destinato solo ad operare nei confronti del legislatore. Esprime un principio che si riallaccia al nucleo originario e fondante dell’ordinamento costituzionale e rappresenta una specificazione del richiamo che l’art. 2 Cost. opera ai ‘diritti inviolabili’ dell’uomo, posto, non a caso, accanto al richiamo ai ‘doveri inderogabili’ di solidarietà che oggi si invocano.

E, contrariamente a quel che si può credere, segna un limite esplicito anche alla possibilità di bilanciare i ‘diritti’ e ‘doveri’ da parte della giurisprudenza costituzionale. Insomma, è difficile credere che si possa bilanciare una norma come: “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione”. La forma repubblicana, nel suo significato minimale, di divieto espresso alla restaurazione della monarchia, o la si rivede o la si viola. E se la si rivede, la si viola. Non c’è bilanciamento possibile qui.

Allo stesso modo è difficile credere che si possa bilanciare una norma come: “La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. Come si bilancia una norma di divieto che non ammette espressamente eccezioni o deroghe (“in nessun caso”)? È chiaro che si tratta di un’operazione impossibile, a meno di non voler bilanciare l’interesse della collettività (di quale collettività?) con un divieto espresso (50). Il che, però, se tradotto in termini razionali, prende da sempre il nome di ‘deroga’, se non di ‘eccezione’, a seconda che si riferisca ad una singola, o ad una molteplicità di fattispecie nel tempo. E non di ‘bilanciamento’.

E resta, il bilanciamento, un’operazione impossibile a meno di voler convertire – però contro la lettera del testo – “i limiti imposti dal rispetto della persona umana” nel generico ‘valore della dignità’ dell’uomo o della persona, secondo un uso linguistico impropriamente diffuso.

Omettendo, però, di ricordare che di ‘dignità’ si parla in altre parti della Costituzione, ma non nell’art. 32.

Tra bilanciamento e infinita permutazione delle lettere dell’alfabeto c’è ancora differenza (51).

9. È reversibile la vaccinazione?

Se poi ci si vuole chiedere cosa abbiano in comune ‘sterilizzazione’ e una possibile vaccinazione obbligatoria sulla base di un vaccino/farmaco che, in questo momento, non può essere soggetto ad altro che ad una sperimentazione parziale e provvisoria – stante il limite posto del fattore tempo agli accertamenti empirici – la risposta è facile.

A legare assieme questi due trattamenti – evidentemente diversi – è la irreversibilità degli effetti del trattamento. E non altro. Perché – si passi l’espressione – può anche essere possibile pensare di sbattezzarsi, ma sembra molto difficile potersi svaccinare una volta che ci si è assoggettati (o si è stati coattivamente sottoposti, o indotti [52] ad un trattamento sanitario di questo genere [53]).

In questo caso, la disponibilità del corpo – tradizionalmente protetta dalla garanzia dell’habeas corpus, che è il cuore dell’art. 13 Cost., e dovrebbe esserlo anche del sistema delle libertà previste in Costituzione (54) – sarebbe già stata violata in modo irreversibile.

Né una eventuale legge di sanatoria – che sappiamo essere l’istituto attraverso il quale il legislatore può intervenire sugli effetti giuridici già prodotti – potrebbe produrre alcun effetto sul piano della realtà. E cioè sul corpo dei vaccinati (Factum infectum fieri non potest).

Per brevità, non vale nemmeno la pena di esaminare l’eventualità che un obbligo vaccinale possa essere fondato, anziché sull’art. 32 Cost., sulla possibilità, per lo Stato, di qualificare un obbligo vaccinale in termini di prestazione personale obbligatoria ex art. 23 Cost. A tacer d’altro, che pure sarebbe da dire, a rendere manifestamente irragionevole questa tesi, sarebbe, anche qui, la natura inevitabilmente parziale e provvisoria degli accertamenti tecnici che, al momento, starebbero alla base di tale obbligo. E che condurrebbero, senza fondamento, allo stesso effetto di compressione dell’habeas corpus.

10. Una fonte instabile fondata su un accertamento instabile

Il che ci conduce direttamente all’ultimo punto da esaminare. Che è quello relativo all’idoneità del decreto legge ad introdurre obblighi vaccinali dagli effetti potenzialmente irreversibili.

Il decreto legge è per definizione una fonte instabile, per quanto provvista della stessa efficacia formale della legge. Da qui il problema risaputo degli effetti irreversibili, cui il Costituente ha cercato di porre riparo attraverso l’istituto della decadenza, e attraverso la previsione della possibilità di leggi di sanatoria, che, del decreto legge, potessero stabilizzare gli effetti temporaneamente prodotti nel passato (55).

Non ci vuole molto a rilevare che una fonte ad efficacia instabile e provvisoria, suscettibile di produrre effetti irreversibili nella realtà, che sfuggono alla retroazione della decadenza, come è il decreto legge, se impiegata per introdurre un obbligo vaccinale sulla base di accertamenti parziali e provvisori, ma suscettibili di produrre effetti irreversibili sul corpo delle persone, costituirebbe (costituisce?) una anomalia giuridica mai vista prima.

Che sommerebbe provvisorietà a provvisorietà; e irreversibilità a irreversibilità.

Da qui la tesi per cui, in materia di obbligo vaccinale, si ha a che fare, in ragione della natura della fattispecie, con una necessaria riserva al procedimento e alla fonte formale, al di là di quanto disposto dalla lettera dell’art. 72/4 Cost. La vicenda avviatasi a partire dalla dec. 16 del 1978, in punto di limiti all’ammissibilità referendaria, è un buon esempio di come la natura della fattispecie può influire sull’interpretazione costituzionale. E possa generare limiti sconosciuti alla lettera della Costituzione formale. Ma non di meno altrettanto vincolanti.

11. Una conclusione?

Nondimeno sappiamo tutti – o dovremmo ricordare – che il diritto pubblico ha i suoi limiti (56), e queste osservazioni possono essere superate dalla realtà. Ma non sulla base di una qualche invocazione alla ‘salus rei publicae’, all’insensatezza del ‘fiat iustitia, pereat mundus’ (‘Sia fatta giustizia e perisca pure il mondo’, n.d.r.), o a qualche nuovo ‘bilanciamento’, già preannunciato, che, coinvolgendo una situazione futura ed eventuale, poco avrebbe a che vedere con il diritto razionale.

Ma, semplicemente sulla base della vecchia, disarmante formula, mai capita fino in fondo, per cui ‘Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet’ (‘Sovrano è chi decide sullo stato d’eccezione’, C. Schmitt, n.d.r.).

Che è misteriosa in tempi di normalità, ma diventa chiarissima in tempi di crisi (57).

Con tutto quel che, da questa formula, sappiamo discendere quando ci si avvicina troppo al nucleo caratterizzante l’identità costituzionale di un ordinamento. E che serve a marcare la differenza tra un ordinamento costituzionale ed un altro.

* Articolo pubblicato in Rivista AIC, Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 3/2021, 9 settembre 2021. Alessandro Mangia è Ordinario di Diritto Costituzionale nell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano

1) La qualificazione del Green Pass in termini di ‘misura equivalente’ si fonda in riferimento alle decc. 268/2017 e 118/2020 (rel. Zanon), laddove l’obbligo vaccinale in senso proprio viene equiparato, ai fini dell’indennizzo, ai vaccini che siano stati oggetto di campagna promozionale. Per altra via G. Scarselli, Note sul decreto legge 105/2021 che estende il Green Pass ad attività e servizi della vita quotidiana, in www.giustiziainsieme, 30 luglio 2021. Sulla logica che presiede il meccanismo del Green Pass come misura equivalente all’obbligo, cfr. almeno R. H. Thaler, C. Sunstein, La spinta gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicità (trad. it. di Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness, Yale, 2008), Milano 2014, importante soprattutto nei suoi presupposti culturali

2) Un’eccellente sintesi del dibattito epistemologico sulla nozione di scienza, rilevante per il diritto, e delle implicazioni dei temi coinvolti in questo dibattito, si trova ora in G. Fontana, Ricerca scientifica e libertà di cura. Scientismo ed antiscientismo nella prospettiva costituzionale, Napoli 2019, p. 7 ss. Sulla nozione di ‘neutralità’ della ‘scienza’ P. Wagner, Progress. A Reconstruction, Cambridge 2016; e sulla problematicità del rapporto della ‘scienza’ con la ‘persona’, N. Irti-E. Severino, Dialogo su Diritto e Tecnica, Roma-Bari 2001. Sui tre ‘tipi’ possibili di rapporto tra ‘stato’ e ‘tecnica’, cfr. E. Forsthoff, Lo Stato della società industriale (trad. it. di Der Staat der Industriegesellschaft, 1971), Milano 2011, p. 41.: ‘Una prima possibilità è data dalla piena identificazione dello Stato con la tecnica […] e poiché la tecnica non ha alcuna finalità che le sia immanente essa può essere oggetto di una strumentalizzazione totale. Identificare lo Stato con la tecnica significa allora che lo Stato si fa signore e promotore del progresso tecnico. La seconda possibilità è che lo Stato si ponga come espressione e, al tempo stesso custode di un ordine politico concreto e, restando indipendente dalla tecnica, determini gli ambiti all’interno dei quali la realizzazione tecnica può svolgersi. Il che, peraltro, non significa escludere che l’ordine politico possa trovarsi nella situazione di doversi adeguare al contesto materiale prodotto dalla tecnica. La terza possibilità è che lo Stato lasci libero corso allo sviluppo tecnico, limitandosi a quelle attività che la società industriale non deve o non vuole assolvere da sé […] Lo Stato in questo caso diventa una funzione complementare allo sviluppo della società industriale”

3) Il riferimento, qui, è al discorso di J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto (trad. it di Vorverstaendnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt.a.M., 1970), Napoli 2010

4) Sulla ‘razionalità’ (ratio) come elemento caratterizzante il diritto europeo, sul rapporto tra ratio e potestas, e sulla progressiva dissoluzione dell’elemento razionale nel discorso giuridico, cfr., sulla scorta di M. Weber, C. Schmitt, La condizione della scienza giuridica europea, Roma 1996 (trad. it di Die Lage der europaeischen Rechtswissenschaft (1943-1944), Berlin 1958). Ma è significativa, da tutt’altra prospettiva, l’analisi che si ritrova in R. Wietholter, Le formule magiche della scienza giuridica (trad. it. di Rechtswissenschaft, Frankfurt 1968), Roma-Bari 1975, sorprendentemente convergente con quella proposta vent’anni prima da Schmitt

5) Fondamentale è ancora la rilettura di G. Franchi, La perizia civile, Padova 1959

6) Una precisa e veloce esposizione dei problemi connessi alla nozione di ‘discrezionalità tecnica’ si trova in G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., Torino p. 210. Su problemi e confini del sindacato giurisdizionale in materia, A. Travi, Il giudice amministrativo e le valutazioni tecnico-scientifiche: formule nuove e vecchie soluzioni, in Diritto Pubblico 2004, p. 439 ss. Una trasposizione in Italia delle categorie del dibattito tedesco sul punto si trova in D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova 1995

7) A. Mangia, Discrezionalità legislativa e valutazioni tecniche, in L. Violini (a cura di), Verso il decentramento delle politiche di welfare, Milano, 2011, p. 51 ss.

8) D. Morana, Obblighi e raccomandazioni in tema di vaccinazioni, tra discrezionalità legislativa ed estensione al diritto all’equo indennizzo, in Osservatorio AIC 1/2021

9) A meno di non voler richiamare, erroneamente, l’art. 9 Cost. “La Repubblica pro

muove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”. Cosa che la Corte costituzionale non ha mai fatto. In realtà la dec. 282/2002 fonda il suo rinvio al sapere di settore sulla base di una esigenza di uniforme applicazione del limite dei principi ex art. 117, oltre che sull’art. 3 Cost. Nondimeno gli impieghi successivi della dec. 282/2002 hanno mostrato di considerare il sapere di settore come un vincolo interno alla discrezionalità del legislatore, senza più richiamare né il limite dei principi, né l’art. 3 Cost., e nemmeno il senso originario della decisione. Questo ha permesso di costruire progressivamente, fin dalla successiva dec. 383/2003 (rel. Onida), una dottrina della Corte sui rapporti tra scienza e diritto, comunque diversa da quella presente presso la Corte Suprema fondata sui casi Frye e Daubert. E ciò perché Frye e Daubert sono in realtà dottrine della prova nel processo. E non essendo la Corte costituzionale giudice del fatto, come lo è la Corte Suprema americana, una trasposizione diretta di Frye e Daubert nell’ordinamento italiano sarebbe stata impossibile. Su questo, e per maggiori riferimenti, A. Mangia, Discrezionalità legislativa e valutazioni tecniche, cit., p. 73. Per una sintesi italiana del dibattito USA su Frye e Daubert cfr. M. C. Tallacchini, Giudici, esperti, cittadini. Scienza e diritto tra validità metodologica e credibilità civile, in B. De Marchi-M.C. Tallacchini, Politiche dell’incertezza, scienza e diritto, Politeia, 2003, p. 83 ss.

10) D. Rodrik, Ragioni e torti dell’economia. La scienza triste e le sue leggi (trad. it. di Economic Rules, 2015, Oxford)

11) C. Casonato, La scienza come parametro interposto di costituzionalità, in Riv. AIC 2/2016

12) Q. Camerlengo, Indizi di perdurante asimmetria tra legge statale e legge regionale. La primazia delle valutazioni scientifiche, in Le istituzioni del federalismo, 2002, p. 695. Di ‘riserva di scienza’, con analoghi pregi e difetti, si è parlato, di recente, in D. Servetti, Riserva di scienza e tutela della salute. L’incidenza delle valutazioni tecnico-scientifiche di ambito sanitario sulle attività legislativa e giurisdizionale, Pisa 2019, p. 214 e in G. Fontana, Ricerca scientifica e libertà di cura, cit., p. 167

13) Una felice sintesi dell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale sul punto si trova in G. Fontana, Ricerca scientifica e libertà di cura, cit, p. 167 ss.

14) V. Antonelli, Le istituzioni statali, nazionali ed europee, in R. Balduzzi – G. Carpani, Manuale di diritto sanitario, Bologna 2013, p. 183 ss., la cui trattazione è però condizionata dalla situazione organizzativa al momento della stesura

15) E cioè sulla base del Federal Public Health Service Act per quanto riguarda l’atto di approvazione delle BLA (Biological Licence Application) di cui alla Sect. 351 (a). E sulla base del Federal Food, Drugs and Cosmetics Act per quanto riguarda le EUA (Emergency Use Authorization) di cui alla Sect. 564

16) Che è poi, sulla base della stessa Sect. 564, il Secretary del Department for Health and Human Services (DHHS), dell’Amministrazione Federale

17) Che in URSS la dottrina ufficiale delle scienze biologiche fosse il lamarckismo e non il darwinismo, può dire molto del rapporto che le dottrine scientifiche intrattengono sempre con il potere politico, in un dato momento storico, e in un dato ordinamento. Cfr. Sul punto N. Roll Hansen, The Lysenko Effect. The Politics of Science, New York 2005

18) E. Boeckenfoerde, La formazione dello Stato come processo di secolarizzazione (trad. it. di Die Entstehung des Staates als Vorgang der Saekularization, Stuttgart 1967), Brescia 2006

19) M. Weber, Economia e Società. Dominio, Roma, 2011

20) I De Republica Libri Six di Bodin iniziano non a caso con la formula Respublica est familiarum rerumque inter ipsas communium summa potestate ac ratione moderata moltitudo

21) A. Mangia, Discrezionalità legislativa e valutazioni tecniche, cit., p. 69

22) Per semplicità si può omettere ora, nel testo, il richiamo alla Dir. 2001/83/CE, a cui i due Regolamenti si riallacciano. Se ne parlerà più avanti

23) https://www.ema.europa.eu/en/human-regulatory/marketing-authorisation/conditional-marketing-authorisation

24) Il riferimento è, evidentemente, alla vicenda delle autorizzazioni del vaccino Astrazeneca e al succedersi delle indicazioni EMA relative al suo impiego. Cfr. la Decisione di esecuzione UE 698/2021 del 29/01/2021, (https://ec.europa.eu/health/documents/community-register/2021/20210129150842/dec_150842_it.pdf), poi modificata dalla Decisione di esecuzione UE 1998/2021 del 19 03 2021, che ridefiniva le modalità di utilizzo e somministrazione del vaccino ‘Astrazeneca’, poi ridenominato, non a caso, Vaxzevria

25) Non è dunque l’EMA a rilasciare l’autorizzazione, ma la Commissione, con quel che ne discende in termini di responsabilità. Formalmente, l’EMA svolge un’attività preparatoria, di natura (non solo) istruttoria e di accertamento su base tecnica, finalizzata all’adozione, da parte della Commissione di un provvedimento finale secondo schemi noti al diritto amministrativo. Tant’è vero che, nelle versioni italiane delle 5 autorizzazioni condizionate rilasciate ai vaccini anti-Covid dal gennaio 2021 in poi (due su Astrazeneca), si parla, significativamente, di ‘parere’ EMA. Va da sé, poi, che la sostanza del provvedimento si ritrova nel complesso di allegati alla Decisione, cui la stessa Decisione rinvia. Sicché gli allegati finiscono con il costituire la vera ‘disciplina’ del farmaco, per il periodo di efficacia della decisione (soft law), dettandone lo ‘statuto’ giuridico rilevante non solo ai fini della responsabilità per il suo impiego da parte degli operatori sanitari

26) Fermo restando che l’uno accertamento si produce ad istanza di parte, e l’altro per iniziativa del giudice. Ma è evidente che questo qui non rileva

27) https://www.ema.europa.eu/en/human-regulatory/overview/public-health-threats/coronavirus-diseasecovid-19/treatments-vaccines/vaccines-covid-19/covid-19-vaccines-development-evaluation-approval-monitoring#accelerated-evaluation

28) Un prezioso lavoro di traduzione in termini giuridici di caratteristiche e oggetto delle diverse fasi delle sperimentazioni si trova in G. Fontana, Ricerca scientifica e libertà di cura, cit., p. 245 ss. Sulle prassi italiane vedi https://www.aifa.gov.it/sperimentazione-clinica-dei-farmaci

29) Riferimenti alla vicenda della talidomide si trovano in F. Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale (comprende il saggio “La nozione penalmente rilevante di causa” e una postfazione su “L’ultimo decennio di sentenze dalla Cassazione sulla ‘condizione necessaria’ conforme a leggi di copertura”), II ed., Milano 2000. Per maggiori riferimenti alla vicenda, sia pure provenienti da un gruppo di interesse, cfr. https://www.vittimetalidomideitalia.it/documenti/

30) Cfr. Senato della Repubblica, Disegno di legge costituzionale d’iniziativa della Senatrice Bonino comunicato alla Presidenza il 2 dicembre 2019, Modifiche agli articoli 2 e 9 della Costituzione in materia di equità generazionale, sviluppo sostenibile e tutela dell’ambiente n. 1632, XVIII Legislatura

31) Gai.3.98: “Item si quis sub ea condicione stipuletur, quae existere non potest, velut ‘si digito caelum tetigerit’, inutilis est stipulatio. Sed legatum sub inpossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde deberi putant, ac si sine condicione relictum esset; diversae scholae auctores nihilo minus legatum inutile existimant quam stipulationem. Et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest”. (“Se taluno stipuli con questa condizione, che non può esistere, come “se toccherà il cielo con un dito”, la stipulazione è inutile. Ma i nostri maestri ritengono che il legato disposto sotto condizione impossibile sia dovuto come se fosse stato disposto senza condizione; i giuristi dell’altra scuola ritengono che il legato sia inutile come la stipulazione. Diritto romano, n.d.r.)

32) Sul che V. Angiolini, Le bràci del diritto costituzionale ed i confini della responsabilità politica, Rivista di diritto costituzionale, 1996, p. 57

33) Sul concetto di Natur der Sache cfr. K. Engisch, Zur Natur der Sache im Strafrecht, in Festschrift fuer E. Schmidt, 1960, p. 90 ss., nonché H. Krueger, Allgemeine Staatslehre, 1964, p. 294 e p. 430

34) Sul che cfr. C. Schmitt, La tirannia dei valori (trad. it di Die Tyrannei der Werte, 1960), Brescia 2008, p. 55: “Soltanto da un punto di osservazione o da un punto di vista stabilito si può determinare se qualcosa ha valore e in che misura, se qualcosa è di valore e quanto”. È il problema, in altre parole, della determinanza dell’Angriffspunkt nei processi di bilanciamento. Lo stesso problema è espresso, in altri termini, da un sociologo del diritto, come J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, cit.

35) Cfr. A. Merkl, Il problema del giudicato nella giurisdizione e nell’amministrazione, in Il duplice volto del diritto, Milano 1987, p. 325, sulla scorta di E. Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft. Vervaltungsrechtliche Studien, Wien, 1886

36) Una veloce sintesi del quadro normativo si trova in G. Fontana, Ricerca scientifica e libertà di cura, cit., p. 255 ss.

37) R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., p. 169

38) A. Mangia, Sulle clausole di autoqualificazione legislativa, in Il Diritto della Regione, 1990, p. 69

39) Sulla difficoltà di trasporre e impiegare al diritto UE le tradizionali categorie di teoria generale cfr. A. Mangia, Il frattale europeo e la logica del ‘descrivere’ per ‘prescrivere’, in Scritti in Onore di R. Bin, Torino 2019

40) A. Mangia, Emergenza, fonti fatto e fenomeni di delegificazione temporanea, in Rivista AIC 2/2021, dove si sostiene la legittimità dei d.P.C.M successivi al d.l. 6/2020

41) https://www.ema.europa.eu/en/human-regulatory/research-development/clinical-trials/clinical-trialsregulation

42) https://www.aifa.gov.it/documents/20142/0/Decreto_Ministeriale_15luglio1997.pdf

43) Per la cui descrizione si rinvia a G. Fontana, Ricerca scientifica e libertà di cura, cit, p. 255 ss.

44) G. Berti, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti del diritto, in Riv. Dir. Priv. 2003

45) Sui problemi dell’EBA (Evidence Based Medicine), con riferimento alla responsabilità medica (legge Balduzzi) e, in generale, del soft-law che ne sta alla base, cfr. G. Fontana, Ricerca scientifica e liberà di cura, cit., p. 99 ss.; M. Caputo, “Filo d’Arianna” o “Flauto magico”. Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in www.penalecontemporaneo (16 luglio 2012); A. Carminati, Libertà di cura ed autonomia del medico, Bari 2018, p. 83, con veloci riferimenti al ruolo del soft law nella giurisprudenza penale e nell’integrazione delle fattispecie legale

46) Il che apre la strada al problema, ben noto negli USA, della ‘judicial deference’ delle Corti nei confronti degli accertamenti condotti dalle Agenzie istituite con l’Administrative Procedures Act del 1946. Cfr., ad es., A. Woolhander, Judicial Deference to Administrative Action – A Revisionist History, in Administrative Law Review 1991, p. 47; A. Bamzai, The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation, in Yale Law Journal 2017. Interessante al proposito il dibattito svoltosi in USA nel 2020, in piena pandemia, in margine a C. Sunstein, A. Vermeule, Law and Leviathan: Redeeming the Administrative State, Harvard University Press, 2020 sulla base delle tesi che curiosamente mirano ad importare negli USA il modello dello Stato amministrativo e della Cameralistica europea. Sul punto C. Sunstein, A. Vermeule, The Morality of Administrative Law, in Harvard Law Review, 2018; A. Vermeule, ‘No’ Review of Philip Hamburger, ‘Is Administrative Law Unlawful?’, in Texas Law Review 2014; P. Hamburger, Vermeule Unbound, in Texas Law Review 2015; J. Yoo, R.J. Delahunty, The Obama Administration, the Dream Act and the Take Care Clause, in Texas Law Review, 2013. Cfr. inoltre J. Postell, Bureaucracy in America: The Administrative State’s Challenge to Constitutional Government, Columbia, 2017. In Italia fondamentale B. Marchetti, Pubblica amministrazione e Corti negli Stati Uniti, Padova 2006, sulla scorta di A.C. Amann, W.T. Mayton, Administrative Law, 3rd Edition, 2014, dove si ritrova la giurisprudenza USA successiva al caso Chevron

47) C. cost. 238/2014

48) Atti A.C. 28 gennaio 1947, p. 204, MORO: “Importante è anche l’altra parte dell’emendamento. Non soltanto ci si riferisce alla legge per impedire che i cittadini non possano essere assoggettati altrimenti a pratiche sanitarie, ma si pone anche un limite al legislatore, impedendo pratiche sanitarie lesive della dignità umana. Si tratta, prevalentemente, del problema della sterilizzazione e di altri problemi accessori”

49) Atti A.C. 28 gennaio 1947, p. 204, NOBILE

50) O magari con norme processuali, come pure è avvenuto

51) Cfr., di recente, e di grande significato, H. Dreier, Wertfrehiheit. Il postulato di Max Weber sull’avalutatività della Scienza (trad. It. di Max Webers Postulat de Wertfreiheit in der Wissenschft un die Politik, 2010, Stuttgart 2010

52) Vale sempre qui il richiamo alle decc. 268/2017 e 118/2020 (rel. Zanon), dove obbligo vaccinale o semplice ‘raccomandazione’ alla vaccinazione vengono considerati perfettamente equivalenti. Il che risolve in premessa anche il problema della qualificazione giuridica del cd. Green Pass

53) Lo stesso concetto è espresso dalla formula ‘Eggs break, but they don’t unbreak’, che si trova in B. Greene, The Fabric of the Cosmos: Space, Time and the Texture of Reality, New York, 2004, p. 13., cit. in R. Bin, Normatività del fattuale, Modena 2021, p. 68. Una curiosa analogia tra ‘vaccinazione’ Covid 19 e “programma nazista Aktion 14” per “imporre pratiche sanitarie eugenetiche per il miglioramento della razza” si trova in S. Curreri, Sulla costituzionalità dell’obbligo di vaccinazione contro il Covid-19, in www.lacostituzione.info (28 agosto 2021). Del che, però, non c’è da dire troppo

54) G. Berti, Manuale di interpretazione costituzionale, III ed. Padova 1994: “L’articolo 13 tutela dunque la libertà personale di ogni uomo, ricacciando le costrizioni, i condizionamenti sia fisici che spirituali e ponendo per tale via il presupposto perché l’uomo possa espandere la sua personalità. Nelle prime Costituzioni questo principio era stato inteso in modo piuttosto ristretto: la preoccupazione più sentita era quella della possibilità di restrizione fisica della libertà da parte delle forze di polizia dirette dal potere esecutivo, per cui il concetto di libertà personale si restringeva alla c.d. libertà dagli arresti. Oggi ne abbiamo certamente una nozione più larga e comprensiva, anche in connessione con l’ampliamento e la sofisticazione dei mezzi di compressione delle libertà (si pensi, ad es, alle c.d. banche dati). Ancora oggi possono peraltro insorgere in noi dei dubbi sulla effettività delle libertà verso il potere politico. Il nucleo principale, fondamentale minimo è quello della libertà personale: se noi volessimo però avere un’idea un po’ più larga, più comprensiva delle libertà, dovremmo collegare l’articolo 13 con tutti gli altri articoli della Costituzione che riguardano appunto le diverse libertà. Però, dato che anche nei codici e così anche nelle Costituzioni opera una sorta di economia sistematica, per cui la disposizione viene identificata, rispetto ad altre disposizioni, in base all’oggetto che le è proprio, se da una parte riusciamo a cogliere questo principio di libertà in tutte le sue esplicazioni possiamo dunque interpretare queste disposizioni come se ciascuna fosse una singola e speciale espressione della libertà (ma sul presupposto di una fondamentale libertà dell’uomo che riguarda ogni profilo della sua personalità) dall’altra parte dobbiamo dare atto che ci sono delle differenze di disciplina a seconda dei vari diritti. L’articolo 13, dunque può essere ritenuto la matrice o la base delle altre libertà, anche se siamo consapevoli che pure queste altre libertà possono proporre per loro conto problemi di specifica compatibilità con istanze sociali contrapposte […] Il primo comma dell’articolo 13 Cost. esprime una garanzia costituzionale che copre il soggetto in ogni manifestazione della sua libertà, nei confronti dello Stato e di chiunque. Si è detto poco fa che questa affermazione di inviolabilità della libertà non riguarda soltanto la libertà dagli arresti, ma comprende tutte le possibili occasioni in cui la libertà individuale può venire ridotta o menomata, anche se bisogna dare atto che l’inviolabilità della libertà è consegnata spesso a garanzie di carattere puramente formale (le misure giuridiche sono spesso solo formali)”

55) R. Tarchi, Incompetenza legislativa del Governo, interposizione del Parlamento e sindacato della Corte costituzionale, in Giur. Cost. 1988, p. 949: “La sanzione della decadenza con effetti ex tunc sta a significare che tutti gli effetti, normativi e materiali, prodotti dal decreto sono travolti: è come se nessuna vicenda normativa si fosse mai prodotta e l’ordinamento fosse rimasto inalterato. Ora, se per un verso la decadenza del decreto è idonea a rescindere sempre e comunque tutti gli effetti incidenti sul sistema delle norme (abrogazione etc.) non altrettanto può dirsi per gli effetti materiali. Esistono, infatti, materie nelle quali la sola adozione di un decreto legge (e la sua provvisoria vigenza) può produrre situazioni ed effetti materiali irreversibili, resistenti anche al regime di nullità totale cui il decreto decaduto è soggetto”

56) E sono limiti che non riguardano solo l’antico diritto del bilancio, a proposito del quale questa formula è stata pronunciata

57) Ad illustrazione di quanto sostenuto nel testo, che rinvia alla differenza tra ‘speciale’ ed ‘eccezionale’ nella teoria delle fonti, si anticipano qui le conclusioni di A. Mangia, La legge regionale nel sistema delle norme d’ordinanza, in corso di pubblicazione, in Le Regioni 3/2021: “Il che ci conduce direttamente al secondo problema di cui si diceva, e cioè la distinzione tra ‘speciale’ ed ‘eccezionale’. Si sa, infatti, che per quanto questi due termini possano spesso essere sovrapposti, ed apparire fungibili nel discorso corrente, rinviano in realtà a due distinte modalità di funzionamento delle discipline presenti nell’ordinamento, descritte da tempo nelle Preleggi. La specialità, ci dice l’art. 15 delle preleggi, si risolve nella capacità di una disciplina di anteporsi, e di essere preferita nell’applicazione a talune fattispecie alla disciplina che si assume come generale, in virtù di un aliquid proprium (cioè un elemento caratterizzante), di cui è sprovvista la norma generale. Anche per questo la norma speciale, come ben sanno i cultori del diritto penale, è una norma che restringe la portata dell’altra, impedendone alcune applicazioni, ma non ha nulla a che fare con la vigenza della prima, che coesiste continuativamente con la seconda. L’eccezionalità è qualcosa di diverso, perché, ci ricorda l’art. 14 preleggi, si riferisce ad una disciplina che non può trovare applicazione ‘al di là dei tempi e luoghi in essa considerati’: e quindi non può produrre, in linea di principio, un effetto permanente nell’ordinamento (come è proprio della ‘specialità’) perché si riferisce ad un’unica fattispecie o classi di fattispecie tra loro correlate, ma che comunque si sa a priori essere limitate nel tempo e nello spazio. Per questo la norma eccezionale non tollera l’analogia, e non può essere utilizzata per la costruzione in via induttiva di ‘principi’ interni all’ordinamento (V. Angiolini, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padova 1986, p. 129, sulla scorta di N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino 1960, p. 100): perché si sa a priori che la sua presenza nell’ordinamento è una ‘rottura’ dell’ordinamento, ammissibile solo in quanto temporanea. La differenza tra ‘speciale’ ed ‘eccezionale’, insomma, sta tutta nella stabilità o nella capacità di durare nel tempo delle discipline che, di volta in volta, si immettono nell’ordinamento; e questa stabilità/instabilità ne condiziona inevitabilmente applicazione e collocazione sistematica. “A questo punto, però, chiedersi se la disciplina dell’emergenza che si risolve nel sistema di norme d’ordinanza costruito sui d.P.C.M. sia una disciplina eccezionale ai sensi dell’art. 14 Preleggi, o sia destinata a convertirsi in uno stabile ‘diritto speciale dell’emergenza’, non è un interrogativo che riguardi, o dovrebbe riguardare, solo gli appassionati delle classificazioni dogmatiche. Perché è dalla risposta a questo interrogativo che dipende la conformazione futura dell’assetto costituzionale, ben al di là di quanto non stia in gioco sul versante, tutto sommato limitato, del rapporto fra Stato e Regioni. In altri termini, è dalla risposta a questo quesito (che è poi un quesito sul ‘fino a quando?’) che dipende l’assoggettarsi (o meno) dell’ordinamento ad uno di quei ‘mutamenti’ progressivi, impercettibili, ma costanti, che bene hanno conosciuto in passato i cultori del diritto costituzionale. E che si sono presentati – o sono stati presentati, a posteriori – quasi sempre in termini di ‘ineluttabilità’ della forza normativa della situazione, o, più banalmente, di pressione della forza del ‘fatto’ sulla sfera del diritto (sul tema del mutamento costituzionale come formula per alludere all’influenza dei ‘fatti’ in rapporto alle norme costituzionali, fino a produrne in via di fatto mutamenti irreversibili, cfr. i contributi racchiusi nel fascicolo 1/2020 di Diritto costituzionale, Rivista Quadrimestrale, a cura di A. Mangia, R. Bin; R. Bin, Normatività del fattuale, Modena 2021; A. Ruggeri, Tre questioni in tema di mutamenti costituzionali, in www.dirittifondamentali.it (19 maggio 2020); A. Morrone, I mutamenti costituzionali derivanti dall’Unione Europea, in www.federalismi.it (24 ottobre 2018). Perché da sempre, il vero problema dello stato d’eccezione non è mai stato quello della sua ammissibilità o della sua ‘apertura’, visto che lo stato d’eccezione si impone da sé. Il problema dello stato d’eccezione è sempre stato quello della sua chiusura, e di tutto quel che, in genere, tende a lasciarsi dietro”

La legge federale e quella del Texas che a maggio ha di fatto reso impossibile l’interruzione di gravidanza

Il 18 maggio scorso il governatore Repubblicano dello Stato del Texas, Greg Abbott, ha firmato una misura che proibisce di abortire dopo la sesta settimana di gravidanza, e che si applica anche in caso di stupro o incesto. La legge, nota come Heartbeat Act, è entrata in vigore il primo settembre e impone di portare a termine ogni gravidanza che abbia raggiunto lo stadio in cui, attraverso un’ecografia transvaginale, sia possibile avvertire il battito del cuore (heartbeat) del feto, il che avviene appunto intorno alle sei settimane. L’unica eccezione ammessa è il caso in cui la gestazione metta in pericolo la vita della madre (1). Se si tiene conto che per accorgersi di essere incinta servono almeno quattro settimane (necessarie per completare un ciclo mestruale), che per prenotare un’ecografia negli USA serve una settimana come minimo e altrettanto per fissare l’intervento di interruzione di gravidanza, si capisce come questa legge possa di fatto impedire alle donne del Texas il diritto di aborto, diritto che gli Stati Uniti riconoscono a livello federale dal 1973.

La nuova norma, e in ciò è unica nel suo genere, dispone inoltre che siano i privati cittadini (e non il sistema penale) a far rispettare il divieto, stabilendo che ogni cittadino texano può intentare una causa civile a chiunque “esegua o faciliti un aborto illegale”, ottenendo, in caso di vittoria, almeno 10.000 dollari per “danni” (statutory damages) e il rimborso delle spese legali.

La promulgazione della nuova legge ha causato l’indignazione del presidente Biden (peraltro cattolico) e di altri importanti esponenti democratici, e ha rapidamente coinvolto tutti e tre i rami del governo in una battaglia costituzionale che in molti pensavano si fosse risolta quasi cinquant’anni fa. Biden ha denunciato gli “impatti devastanti” della legge, mentre la presidente della Camera Nancy Pelosi si è scagliata contro quello che ha definito un “sistema di vigilanti che riscuotono taglie”. Tuttavia la Corte Suprema degli Stati Uniti (a maggioranza Repubblicana dalla morte di Ruth Baden Ginsburg, avvenuta alla fine della presidenza Trump), a cui una coalizione di gruppi pro-aborto guidata dal Center for Reproductive Rights aveva chiesto di bloccare lo Heartbeat Act in via emergenziale, si è pronunciata a favore del Texas (2). Nelle sue motivazioni la Corte ha sostenuto che il problema in discussione non fosse quello della costituzionalità della legge, ma se esistessero le condizioni di emergenza per sospenderne l’attuazione, e secondo la Corte queste condizioni non esistevano: “Sebbene la Corte rigetti oggi la richiesta di sospensione, essa sottolinea che ciò non può essere interpretato come un’opinione a favore della costituzionalità della legge in esame. Ma, anche se la Corte non affronta (oggi) il problema della costituzionalità di questa legge, essa si riserva il diritto di farlo senza indugi qualora la questione le venga (in futuro) presentata adeguatamente”. Un’affermazione un po’ pilatesca che può suonare sia da invito che da avvertimento.

Dunque oggi in Texas una donna ha circa due settimane per accorgersi di essere incinta, confermare la gravidanza con un test, prendere una decisione su cosa fare del suo futuro ed eventualmente fissare l’intervento di interruzione di gravidanza. Secondo la dottoressa Jennifer Villavicencio dell’American College of Obstetricians and Gynecologists (l’associazione di categoria dei professionisti in ginecologia e ostetricia), “molte donne possono non prestare attenzione alla data dei loro periodi mestruali o possono avere cicli irregolari. È estremamente possibile e molto frequente che si raggiunga la sesta settimana di gestazione senza sapere di essere incinta”. Inoltre, aggiunge la dottoressa, il battito delle prime settimane non è un vero e proprio battito cardiaco: “È un’attività elettrica del cuore, ma le valvole cardiache non si sono ancora formate”. Le valvole cardiache sono quattro e si aprono e chiudono a ogni battito in maniera coordinata, facendo in modo che il flusso di sangue si muova in una sola direzione attraverso il cuore, prevenendone il reflusso. Senza le valvole, in altri termini, il cuore non è in grado di esercitare la sua funzione: pompare il sangue. Di conseguenza l’espressione “battito cardiaco fetale” in questo caso non è accurata scientificamente, poiché il termine ‘feto’ non è usato nella letteratura medica fino alla fine della decima settimana di gravidanza, e prima di allora il termine standard è ‘embrione’. Infine, la presenza del battito rilevato dall’ecografia a quattro settimane non garantisce in alcun modo che il feto sia in buona salute e tanto meno che sia in grado di svilupparsi (3).

Secondo le strutture sanitarie che praticano l’aborto in Texas, l’85% delle pazienti sono incinte da più di sei settimane e si vedrebbero negare oggi il diritto a interrompere la gravidanza. Fra queste, la nuova legge creerà ostacoli insormontabili per le fasce più vulnerabili: le adolescenti, che spesso non si rendono conto di essere incinte fino a gravidanza inoltrata e che hanno comunque bisogno del permesso di un genitore o di un tutore per accedere alle procedure abortive (ogni anno in Texas rimangono incinte circa 35.000 donne di età inferiore ai vent’anni) (4); le persone a basso reddito, che non possono permettersi il costo della procedura; le donne di colore, che rappresentano circa il 70% di tutte coloro che fanno ricorso all’aborto in Texas (dati del 2019); e le immigrate senza documenti, che non possono muoversi liberamente sul territorio.

Tuttavia ciò che rende davvero mostruosa la legge texana è il sistema di implementazione, basato sulle denunce dei privati, in una sorta di caccia alle streghe abortiste e ai loro aiutanti malvagi, col risultato che chiunque sia coinvolto nell’interruzione di gravidanza, anche chi accompagna la donna in ospedale o le organizzazioni no profit che forniscono alle non abbienti il denaro per pagare la procedura, possono essere citati in giudizio per denaro.

L’aborto nella storia e nel mondo

Nel corso dei secoli il diritto difficilmente ha garantito alle donne l’assoluta libertà di disporre del proprio corpo per quanto concerne la gravidanza. Come è comprensibile, il fatto che portare a termine la gestazione sia il fattore indispensabile per la prosecuzione della specie (o della discendenza) ha spinto le istituzioni a limitare in qualche modo il ricorso all’aborto fin dagli albori degli ordinamenti giudiziari. In generale, abbracciando il panorama complessivo dell’evoluzione storica, si può sinteticamente affermare che in tutti gli ordinamenti l’aborto provocato contro la volontà della donna o della sua famiglia è sempre stato colpito a vario titolo con qualche tipo di sanzione (molto diverse per natura e per intensità); al contrario, la punibilità dell’aborto volontario ha seguito una sorta di parabola, a grandi linee, in cui il punto di partenza e quello d’arrivo presentano alcune marcate analogie.

Presso i popoli primitivi, nonostante il culto abbastanza diffuso della fertilità femminile, la pratica dell’aborto (e anche dell’infanticidio), sia come mezzo per limitare l’eccessiva espansione delle famiglie, sia per altre finalità, è ben conosciuta e non sembra che comportasse interventi repressivi della comunità (5). Nell’antichità classica il diritto greco non considera un reato l’aborto volontario (e nemmeno l’abbandono del nato), ma la decisione sul controllo delle nascite passa in mani maschili: l’interruzione di gravidanza deve essere consentita dal capo della famiglia, come pure nel diritto romano (almeno fino ai cambiamenti introdotti dal cristianesimo) in cui l’aborto non viene considerato reato, a patto che venga approvato dal pater familias cui spetta lo ius vitae ac necis sui figli e, fino a buona parte dell’epoca imperiale, il diritto di “esporre” i bambini nati da poco. Il quadro muta radicalmente con il diffondersi delle grandi religioni monoteiste.

In Occidente, secondo le leggi dell’Europa cristiana medievale e moderna, l’aborto volontario costituisce reato, punibile addirittura con la morte qualora il feto sia “animato”, poiché i movimenti all’interno del grembo materno sono considerati la prova non solo della vitalità del feto, ma anche del fatto che esso sia stato dotato dell’anima (6), e con pene minori qualora non lo sia ancora (la common law inglese ritiene invece punibile, e in modo lieve, solo l’aborto di feto animato). Nell’età delle riforme (secoli XVIII e XIX) le legislazioni di tutti i Paesi cristiani mantengono fermo il carattere criminoso dell’aborto volontario senza più fare distinzioni tra le fasi della gravidanza in cui l’aborto interviene (esso è sempre punibile allo stesso modo), ma mitigando il regime sanzionatorio (in genere da 1 a 5 anni di reclusione); fanno eccezione gli Stati Uniti, in cui non viene punita la donna ma quanti l’abbiano aiutata ad abortire. Ovunque l’unica causa legalmente riconosciuta per interrompere una gravidanza è la stretta necessità di salvare la vita della madre (7).

Agli inizi del Novecento l’espandersi del colonialismo con il conseguente dominio occidentale sul globo ha fatto in modo che il trattamento giuridico dell’aborto volontario venisse esportato praticamente in tutti gli ordinamenti (anche in Paesi culturalmente diversissimi come la Cina e il Giappone). Questa generale uniformità di indirizzi si mantiene sostanzialmente stabile per quasi tutto il Novecento, ma le politiche rigorosamente repressive nei confronti dell’aborto vengono accompagnate dal progressivo abbandono delle sanzioni penali, il che per alcuni aspetti riporta il diritto contemporaneo su posizioni che erano state caratteristiche dell’antichità classica. Si è constatato innanzitutto che il divieto penale sospinge inesorabilmente nella clandestinità la procedura di interruzione di gravidanza. Tale condizione di clandestinità comporta pericoli gravi per la salute e per la vita delle gestanti, specie di quelle delle classi povere. Del resto nemmeno nei periodi in cui la punizione era severa, e persino tremenda, il diritto è riuscito a fermare il flusso sempre imponente degli aborti volontari. Così si è ritenuto che forse sarebbe riuscito ad arginarlo l’opera di consultori e di servizi pubblici intesi a persuadere la donna a partorire e ad aiutarla nel mantenimento e l’educazione dei figli. Questa coscienza ha finito col richiedere dunque (obtorto collo) una liberalizzazione, più o meno larga, della legge sull’aborto.

Oggi la maggior parte degli ordinamenti dei Paesi sviluppati considera che la donna possa liberamente scegliere di interrompere la gravidanza nel primo trimestre (con alcune restrizioni nei periodi successivi), oppure, come avviene in Europa, stabilisce che l’aborto possa essere praticato qualora ricorrano talune “indicazioni” o circostanze giustificanti: l’indicazione terapeutica (quando si tratta di tutelare non solo la vita, ma anche, eventualmente, la semplice salute fisica o psichica della donna); l’indicazione eugenica (in caso di malformazione del feto); l’indicazione etica (nei casi di stupro e incesto); e l’indicazione sociale (quando per la donna sarebbe troppo gravoso, per le condizioni economiche o ambientali in cui vive, portare a termine la gravidanza).

Non sfugge che la logica delle “indicazioni” limita decisamente, almeno in teoria, la libertà della donna di abortire: quante sono le donne che hanno davvero una ragione fra quelle contemplate per interrompere la gravidanza rispetto a quelle che, semplicemente, non vogliono diventare madri? E cosa dovrebbe accadere a quante sono rimaste incinte per errore o per leggerezza? Si dovrebbe costringerle a portare avanti la gravidanza? In questi casi il diritto di aborto viene garantito attraverso un’interpretazione “elastica” delle indicazioni (specialmente quella terapeutica – in relazione alla tutela della salute psichica – e quella sociale), da parte di coloro che sono chiamati ad accertare l’esistenza delle circostanze giustificanti. La maggior parte delle donne nei Paesi occidentali che non è disposta a portare a termine la gestazione si trova dunque a dover dipendere dalla disponibilità di qualcuno (medici, assistenti sociali) per disporre liberamente del proprio corpo. Ma ciò non avviene negli Stati Uniti, in cui il famoso diritto di scelta è garantito davvero. O almeno lo era fino a oggi.

L’aborto negli USA

L’aborto volontario rappresenta un nodo in cui si intrecciano filosofia, morale, politica e diritto. Dal punto di vista morale, il problema centrale è come considerare la natura del concepito. Quando un feto diventa una persona? Alla nascita? Quando è in grado di sopravvivere (grazie alla tecnologia medica) fuori dal corpo della madre? O, come crede il legislatore texano, quando esiste il “battito fetale”? Dal momento in cui il feto viene considerato una persona, ovviamente esso merita il rispetto che si attribuisce agli esseri umani già nati, e dovrebbe beneficiare in particolare della tutela giuridica che definisce le situazioni eccezionali in cui è lecito sopprimere un altro essere umano. Nella tradizione occidentale questi casi sono pochissimi: lo stato di necessità, cioè quando il sacrificio sia strettamente indispensabile per salvare, nelle circostanze ineludibili della situazione, un’altra vita umana; la legittima difesa, ove vi sia un aggressore che minaccia ingiustamente la vita altrui o un altro bene di pari o simile rilievo; in caso di guerra, ove si tratta di respingere un’ingiusta aggressione a diritti o interessi collettivi di primaria importanza; e infine il caso (se e nella misura in cui lo si ammette) della pena di morte, ove si infligge quello che si ritiene il male supremo a chi si sia macchiato di delitti atroci. Se si considera pienamente persona anche il concepito non nato, è evidente che la sua volontaria soppressione potrà essere giustificata solo nel primo caso, cioè quando l’aborto sia assolutamente necessario per salvare la vita della madre.

Il problema muta, ma non scompare, risolvendo in modo diverso il nodo filosofico della natura del concepito e del momento in cui il feto acquisisce quella personalità (in senso giuridico) cui si ricollega il dovere di rispettarne la vita. Anche se volessimo aderire alle correnti principali della filosofia laica contemporanea che attribuiscono solo all’essere umano nato e vivente la caratteristica di persona, il problema etico dell’aborto non sarebbe risolto, perché il concepito è una concreta “potenzialità” di un futuro essere umano autocosciente, e rappresenta quindi, in una prospettiva morale, un bene il cui sacrificio non potrebbe ammettersi se non a vantaggio di valori superiori. Sotto questo aspetto, nelle diverse valutazioni morali che ammettono o non ammettono, a seconda delle circostanze, l’aborto, si riflettono, come in uno specchio, le diverse scale di valori di chi è chiamato a giudicare la sua liceità. Per esempio, chi ritiene che la vita di un bimbo affetto da sindrome di Down non sia degna di essere vissuta sarà a favore dell’aborto eugenetico; le famiglie a basso reddito potrebbero ritenere etico abortire, se una bocca da sfamare in più mettesse a rischio la sopravvivenza di tutti; oppure, a livello collettivo, una nazione potrebbe ritenere che l’interesse pubblico di contenere l’espansione demografica debba prevalere sul desiderio di maternità delle singole donne o, all’opposto, che la necessità di nuovi nati debba prevalere sulla loro volontà di abortire.

In questo scenario culturale si inserisce l’ideologia politica dello Stato liberaldemocratico contemporaneo, che attribuisce massima importanza alla libera determinazione della persona nelle sfere della cultura e della vita intima, e considera pertanto da respingere ogni intervento autoritario a favore dell’autodeterminazione individuale, salvo casi marginali in cui l’intervento sia necessario per assicurare la pacifica convivenza tra i cittadini o per salvare valori collettivi assolutamente supremi e urgentissimi.

Ed è proprio in queste considerazioni politiche la ratio più profonda di Roe v. Wade (8), la sentenza con cui la Corte Suprema degli Stati Uniti ha affermato la libertà costituzionale della donna di abortire nei primi due trimestri della gravidanza: una sentenza storica, che non ha preteso di risolvere il problema filosofico della natura del feto né di avanzare suggerimenti circa la moralità di qualsiasi tipo di aborto, ma che si è limitata a circoscrivere l’ambito di intervento dello Stato – è sulla base di questa distinzione tra diritto e moralità che un membro cattolico della Corte Suprema dell’epoca come il giudice William Joseph Brennan Jr., in dissenso con la dottrina della Chiesa, ha votato a favore della sentenza. La decisione riguarda il caso di Norma McCorvey – identificata nella causa con lo pseudonimo di Jane Roe – che nel 1969, a soli ventuno anni, rimase incinta del suo terzo figlio.

La donna voleva abortire, ma viveva in Texas, dove l’aborto era illegale. Gli amici le consigliarono di affermare di essere stata violentata da un gruppo di uomini di colore per ottenere un aborto legale, ma a causa della mancanza di prove lo schema non ebbe successo, e la stessa McCorvey in seguito ammise che si trattava di una montatura (9). La donna tentò allora di abortire clandestinamente, ma la clinica che le era stata indicata era stata chiusa dalle autorità. Il suo medico, Richard Lane, la indirizzò presso Henry McCluskey, un avvocato di Dallas specializzato in adozioni, ma Norma dichiarò di essere interessata soltanto a un aborto. Alla fine incontrò Sarah Weddington e Linda Coffee, due avvocati che cercavano donne incinte che volessero interrompere la gravidanza per fare causa allo Stato e modificare la legislazione sull’aborto. Queste intentarono per suo conto una causa presso la Corte federale degli Stati Uniti contro il procuratore distrettuale locale, Henry Wade, sostenendo che le leggi sull’aborto del Texas erano incostituzionali, e vinsero.

La sentenza, contro cui Wade ricorse in appello, approdò alla Corte Suprema degli Stati Uniti la quale, nel gennaio del 1973, con una decisione di 7 a 2, stabilì che scegliere di abortire riguarda la vita privata di una donna, e come tale questa decisione è protetta dal diritto alla privacy fissato dal Quattordicesimo Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti. La Corte ha tuttavia chiarito che il diritto alla privacy non può essere assoluto, e che devono prendersi nella giusta considerazione sia il diritto alla salute della donna che gli interessi della vita prenatale.

Il problema è stato risolto regolando l’aborto in modo diverso sulla base dei trimestri di gravidanza: durante il primo trimestre, le donne sono del tutto libere di decidere di abortire, e i governi statali non possono porre nessuna limitazione alla volontà individuale; durante il secondo trimestre, i governi possono limitare il diritto di aborto sulla base di ragionevoli motivazioni sanitarie; mentre durante il terzo trimestre gli aborti possono essere proibiti del tutto, purché le leggi statali contengano eccezioni per preservare la vita o la salute della madre. La Corte Suprema classifica inoltre il diritto di scelta come “fondamentale”, il che comporta che i tribunali chiamati a pronunciarsi sulla costituzionalità delle leggi sull’aborto eventualmente contestate debbano applicare lo standard dello “strict scrutiny” nelle loro valutazioni (10). La Corte stabilisce tuttavia che i medici e il personale paramedico, anche di ospedali pubblici, non possono essere obbligati per legge a effettuare aborti a meno che la gestante non sia in pericolo di vita (11).

La sentenza destò scandalo in gran parte della cittadinanza statunitense e di fatto spaccò l’elettorato in “abortisti” e “antiabortisti” (facenti riferimento a grandi linee al partito Democratico i primi, a quello Repubblicano i secondi), e generò un livello di conflittualità sull’argomento che si è prolungato, o addirittura inasprito (si pensi agli atti terroristici contro le cliniche che praticano aborti), fino ai giorni nostri. Nel 1992 la Corte Suprema ha rivisitato e modificato parzialmente le decisioni legali di Roe con la sentenza Planned Parenthood v. Casey, riaffermando che il diritto di una donna di scegliere di abortire è costituzionalmente protetto, ma abbandonando il quadro dei trimestri in favore di uno standard basato sulla vitalità del feto, e annullando il requisito dello strict scrutiny in caso di revisione giudiziaria. Se l’abbandono dei trimestri in favore della vitalità fetale tiene conto dei progressi medici e tecnologici in campo ginecologico (uno su tutti l’ecografia come controllo di routine), l’abbandono dello strict scrutiny apre effettivamente la porta a possibili scenari revisionisti della norma, ovviamente in senso limitativo.

L’attacco all’aborto

Il Texas non è il primo Stato americano ad aver approvato una Heartbeat Bill. Ha cominciato il Nord Dakota nel 2013, ma nel 2015 la legge è stata dichiarata incostituzionale secondo il precedente stabilito da Roe v. Wade. Nel 2018 undici Stati hanno proposto disegni di legge sul battito cardiaco, approvati nel corso del 2019, fra cui Ohio, Georgia, Louisiana, Missouri, Alabama, Kentucky, South Carolina e Texas (la cosiddetta Bible Belt), mentre Utah e Arkansas hanno votato per limitare l’ammissibilità della procedura di interruzione alla metà del secondo trimestre. A eccezione di quella del Texas, a oggi tutte queste leggi sono bloccate da cause legali.

Secondo il Guttmacher Institute (un’organizzazione di ricerca pro-choice fondata nel 1968 il cui scopo è lo studio, l’educazione e la promozione della salute e dei diritti sessuali e riproduttivi) “i politici statali stanno testando i limiti di ciò che la nuova maggioranza della Corte Suprema degli Stati Uniti potrebbe permettere e stanno gettando le basi per il giorno in cui le protezioni costituzionali federali per l’aborto saranno indebolite o eliminate completamente” (12). Tra l’altro la formulazione della norma texana, stabilendo che siano i privati cittadini e non il governo a far rispettare la legge, pare avere un punto di forza aggiuntivo: come scrive il Texas Tribune, “i sostenitori del disegno di legge sperano che questa nuova clausola impedisca le cause legali contro la norma, poiché senza funzionari statali che facciano rispettare il divieto, non ci sarà nessuno che i gruppi per i diritti delle donne possano portare in tribunale” (13).

1) Cfr. https://capitol.texas.gov/tlodocs/87R/billtext/pdf/HB01515I.PDF

2) Cfr. https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/21a24_8759.pdf

3) Cfr. https://www.nytimes.com/2021/09/01/health/texas-abortion-law-facts.html?name=styln-texas-abortion&region=TOP_BANNER&block=storyline_menu_recirc&action=click&pgtype=Article&variant=show&is_new=false

4) Cfr. https://worldpopulationreview.com/state-rankings/teen-pregnancy-rates-by-state

5) D.Visca, Il sesso infecondo. Contraccezione, aborto, infanticidio nelle società tradizionali, Roma 1977

6) Tommaso d’Aquino, Summa Theologica, I, Q. 118, artt. 1-3

7) J.Van der Tak, Abortion, fertility and changing legislation, Lexington, 1974

8) Cfr. https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/410/113

9) Cfr. McCorvey, Won by Love, Thomas Nelson Publishers, 1997

10) Negli Stati Uniti lo strict scrutiny è lo standard di revisione giudiziaria più rigoroso. Per soddisfarlo, il legislatore deve dimostrare di aver approvato la legge che viene contestata per promuovere un “interesse governativo impellente” e che la legge sia stata disegnata proprio per raggiungere quell’interesse, cfr. https://www.law.cornell.edu/wex/strict_scrutiny#:~:text=To%20pass%20strict%20scrutiny%2C%20the,the%20constitutionality%20of%20governmental%20discrimination

11) Questo diritto del medico all’obiezione di coscienza è presente in tutte le leggi liberalizzatrici in vigore negli ordinamenti dei Paesi occidentali

12) Cfr. https://www.guttmacher.org/article/2021/04/2021-track-become-most-devastating-antiabortion-state-legislative-session-decades#

13) Cfr. https://www.texastribune.org/2021/05/18/texas-heartbeat-bill-abortions-law/

Da Formigoni a Maroni, il modello sanitario disegnato dalle riforme regionali che ha portato alla catastrofe

In un’epoca di dissoluzione politica, economica e sociale in cui l’incertezza regna sovrana a livello globale, i cittadini della regione Lombardia erano annoverati (e con tutti gli onori) fra i pochi privilegiati che potevano ancora contare su una ‘sanità come si deve’. Poi di colpo la Lombardia è stata travolta dalla tempesta Covid come nessun’altra regione italiana, e più di molte grandi nazioni. Secondo i dati ufficiali pubblicati da Lab24 (Il Sole 24 ore), costantemente aggiornati (1), e tenendo come riferimento il 31 maggio, data in cui la situazione è divenuta più stabile, in Lombardia sono stati accertati 88.758 casi (il 38% di tutti i contagiati in Italia), con una incidenza percentuale sulla popolazione pari allo 0,882% (più del doppio della media nazionale, che è lo 0,385). Per dare un’idea della gravità della situazione, in tutta la Cina si sono verificati ‘solo’ 84.123 casi, con un’incidenza dello 0,006% sulla popolazione (2).

Ma il dato più sconcertante è quello sulla mortalità: in Lombardia sono deceduti 16.079 individui, quasi la metà delle 33.340 vittime italiane, con un tasso di letalità (la percentuale dei morti sul totale dei contagiati) del 18% (contro il 12% del resto del Paese). Questo fenomeno, almeno inizialmente, è sembrato senza alcuna motivazione, anzi contrario a tutte le aspettative, anche quelle meno rosee. Le spiegazioni – scientifiche e non – che sono state date hanno rasentato l’incredibile. Si è chiamata in causa la densità abitativa, la presenza di tossine sconosciute nell’aria, una imprevedibile vulnerabilità genetica dei lombardi al coronavirus, le polveri sottili, per arrivare (ovviamente) al complotto cinese e agli untori. Tutto e il contrario di tutto, anche a dispetto della logica. Per esempio, le città lombarde più colpite in percentuale sulla popolazione, e cioè Cremona (1,79%), Lodi (1,5%), Bergamo (1,19%) e Brescia (1,16%), non sono certo le più inquinate d’Italia e non hanno nemmeno una densità abitativa paragonabile al comune di Milano dove il contagio, come è stato detto, non ha mai ‘sfondato’ (9.775 casi su 1.352.000 abitanti, pari allo 0,7%). Così, man mano che i giorni passavano e le voci grosse scemavano davanti al disastro, una ipotesi si è fatta strada e ha preso forza: la presunta sanità d’eccellenza lombarda ha fallito, e la carneficina poteva essere evitata.

Il modello sanitario lombardo

La sanità in Lombardia rappresenta una voce che assorbe 19 miliardi all’anno di risorse pubbliche (oltre l’80% dell’intero bilancio regionale). Questa enorme mole di denaro serve ad alimentare un modello sui generis, ibrido fra pubblico e privato, che fin dal momento della sua nascita ha ricevuto grande attenzione anche come caso di studio accademico. Regista di questa ‘svolta’ fu Roberto Formigoni, candidato del centro-destra ed esponente di prima fila del movimento di Comunione e Liberazione, eletto nel 1995 presidente della Regione Lombardia, cui si deve la celeberrima legge n. 31 dell’11/7/1997 dal titolo “Norme per il riordino del servizio sanitario regionale e sua integrazione con le attività dei servizi sociali” (3), destinata a rivoluzionare la sanità lombarda (e tralasciamo in questa sede quanto Comunione e Liberazione abbia allungato i propri tentacoli nell’ambito sanitario lombardo proprio grazie a questa legge).

La normativa ha creato un sistema in cui soggetti pubblici e privati competono tra loro per l’erogazione dei servizi sanitari ai cittadini (principio di sussidiarietà), sulla base dell’assunto (culturale e politico) che un servizio non è pubblico perché erogato da un soggetto di natura giuridica pubblica, ma è pubblico perché destinato ai cittadini, e che proprio ai cittadini dovesse essere garantita la libera scelta della struttura dove farsi curare. Con la nuova legge, gli acquirenti-finanziatori (la Regione) e i produttori-ospedali (pubblici e privati) sono diventati due entità giuridiche distinte, che regolano i loro rapporti sulla base di un contratto, in cui si fissano quantità, tipologia e prezzi delle prestazioni. I ‘contratti’ sono standard, molto elementari, i prezzi sono fissi e non è ammessa la selezione dei produttori. In sostanza, la Regione da un lato continua a ‘produrre’ i servizi sanitari nelle realtà pubbliche, dall’altro seleziona, attraverso un sistema di accreditamento, le strutture sanitarie private che possono offrire al cittadino le medesime prestazioni e il cui costo viene sostenuto dalle casse regionali. Alle cosiddette ASL (Aziende Sanitarie Locali) veniva invece demandata la produzione dei servizi di sanità pubblica, la prevenzione, le cure primarie, l’assistenza domiciliare, i servizi sociali e i servizi veterinari.

Alla base della filosofia della riforma si annida un concetto, molto in voga dagli anni Ottanta in poi, secondo cui il privato è più efficiente del pubblico, cioè è in grado di offrire gli stessi servizi a un costo inferiore. Di conseguenza, aprire le porte della Lombardia alla sanità privata avrebbe permesso, a detta dei promulgatori, di contenere la spesa sanitaria (in un momento di forte tensione finanziaria) senza ridurre la qualità dell’offerta. Il claim ripetuto dalla politica era che, così facendo, il welfare regionale lombardo avrebbe “messo al centro la persona” (richiamando la libertà di scelta) quando, in realtà, la persona non veniva affatto messa al centro, ma ‘affidata’ a strutture ritenute altrettanto, se non più, qualificate ma meno costose.

Ovviamente nessuno voleva considerare il fatto che un servizio non è pubblico solo perché si rivolge ai cittadini, ma è pubblico soprattutto perché le logiche che ne governano la gestione sono quelle del pubblico interesse. Viceversa, i principi manageriali cui sono improntate le aziende private, anche quelle sanitarie, mettono al centro il profitto, dal momento che l’interesse perseguito non è quello dei clienti (i pazienti), ma degli azionisti. E in effetti, ciò che è successo da allora in poi è che il privato ha investito nei settori “più remunerativi della sanità e dell’assistenza, quali per esempio i reparti di alta specializzazione in cardiologia o le Residenze Socio Assistenziali, lasciando al pubblico la gestione dei settori meno redditizi quali per esempio i servizi di pronto soccorso e la psichiatria” (4).

Tra l’altro, l’agognato contenimento dei costi non si è mai verificato, in parte per fattori non controllabili (come l’aumento dell’aspettativa di vita della popolazione o il lievitare dei costi dei farmaci, primi fra tutti quelli oncologici), ma soprattutto perché la sanità privata non ha alcun interesse ad abbassare il prezzo delle prestazioni sanitarie (riducendo i profitti), che infatti ha continuato imperterrito a salire. Di conseguenza, per rimborsare i privati, la Regione ha iniziato a ridurre i costi relativi alle strutture pubbliche, le quali hanno cominciato a vedersi tagliare posti letto, numero e stipendio dei medici e del personale infermieristico, investimenti in tecnologia e ricerca, eccetera. Alle nuove condizioni, è diventato impossibile per le ormai usurate eccellenze pubbliche competere con i nuovi colossi della sanità privata, che negli anni hanno drenato dalle strutture regionali non solo le risorse, denaro pubblico finito nelle tasche delle imprese private, ma i professionisti migliori e i pazienti più remunerativi.

La riforma Maroni e il pubblico

Ed è in questo momento di declino della sanità pubblica e fioritura di quella privata che nel modello ibrido lombardo si innesca, dopo una lunga gestazione, una seconda riforma, voluta fortemente dal Presidente Roberto Maroni: la legge regionale n. 23 dell’11 agosto 2015 (“Evoluzione del sistema sociosanitario lombardo: modifiche al Titolo I e al Titolo II della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 33”). La riforma ha dismesso le 15 ASL e le 30 AO (Aziende Ospedaliere pubbliche) e ha creato due nuove tipologie di enti: 27 ASST (Aziende Socio-Sanitarie Territoriali) e 8 ATS (Agenzie di Tutela della Salute). Le ASST hanno un bacino di circa 400.000 abitanti (chiamato Distretto) e coincidono con le vecchie AO, le Aziende Ospedaliere, che devono oggi erogare sul territorio anche i servizi prima di competenza delle ASL. Le ATS, che hanno un territorio di competenza pari a circa un milione di abitanti, si occupano invece delle funzioni di programmazione, acquisto e controllo, per “assicurare, con il concorso di tutti i soggetti erogatori, i LEA”, cioè i Livelli Essenziali di Assistenza, vale a dire le prestazioni e i servizi che il Servizio sanitario nazionale (SSN) è tenuto a fornire a tutti i cittadini (5).

La riforma ha inoltre istituito l’Assessorato alla salute e politiche sociali Welfare, accorpando gli Assessorati “alla salute” e “alla famiglia, solidarietà sociale, volontariato e pari opportunità”; ha previsto quando e come definire i Piani Regionali “sociosanitario integrato” e “della prevenzione”; e ha creato l’Osservatorio epidemiologico regionale e le agenzie regionali, destinate ciascuna a una specifica area (controllo, formazione e ricerca, sistema informativo, acquisti, gestione emergenza-urgenza, promozione nazionale e internazionale del sistema lombardo).

Per comprendere l’impatto della seconda riforma lombarda, bisogna ricordare che il sistema dei servizi in Italia è organizzato tradizionalmente in due grandi sottosistemi: quello sanitario, che fa capo alle Regioni, e quello dei servizi sociali, che fa capo ai Comuni. La bipartizione dei compiti ha reso, e rende, sempre altamente problematica la connessione fra queste due istituzioni, e la nuova legge non ha migliorato il livello di integrazione. Nonostante sulla carta si volesse spostare l’attenzione dall’ospedale al territorio, infatti, la riforma non ha mai definito gli strumenti di governo “periferici”. Non solo, ha innescato una fase particolarmente critica e conflittuale dal punto di vista burocratico, risultato del riordino del personale e delle competenze fra ATS a ASST, che si è protratta a lungo ed è ben al di là dal potersi definire conclusa: così migliaia di operatori sono transitati da un ente all’altro secondo schemi complessi, mentre in contemporanea avvenivano accorpamenti o divisioni territoriali e una complessiva ristrutturazione delle funzioni che ha complicato la gestione operativa delle realtà pubbliche. Il risultato è che i distretti hanno perso la funzione di coordinamento della rete dei servizi e sono diventati molto grandi (troppo, per garantire una presenza capillare); la collaborazione con i Comuni e la valorizzazione delle comunità locali appare marginalizzata; e a colui che dovrebbe essere l’attore territoriale di cerniera, il medico di famiglia, non viene attribuito un ruolo preciso (6).

A questo proposito bisogna inoltre rimarcare che la Regione sta facendo i conti da anni con una carenza di medici di base, un’emergenza che riguarda tutta Italia, ma la Lombardia in modo particolare: come spiega il presidente dell’Ordine dei medici regionale Gianluigi Spata, “i posti in specialità non sono sufficienti a coprire il fabbisogno”. Così, anche se la maggior parte delle posizioni vacanti riguarda Milano città, le zone più colpite sono quelle di periferia – più isolate e meno collegate con i mezzi pubblici – dove capita che i cittadini debbano spostarsi anche di 15 km per farsi visitare.

Di conseguenza, invece di migliorare, il livello dei servizi sul territorio è peggiorato, anche perché non esiste a livello empirico nessuna prova che una maggiore integrazione istituzionale nelle strutture di governo rafforzi l’integrazione operativa nei territori. Anzi, gli esperti concordano nel ritenere che si debba privilegiare non l’accentramento delle responsabilità, ma gli strumenti e gli incentivi che permettano ai diversi servizi locali di lavorare insieme (7). Data la mancata integrazione fra enti erogatori e territorio, in Lombardia è il cittadino, sempre in nome del principio di libera scelta, a doversi spostare entro il comune e da un comune all’altro per esercitare il suo diritto alla salute, perdendo tempo e denaro. Deve recarsi dal medico di medicina generale per ottenere le impegnative per gli approfondimenti diagnostici, poi deve trovare una struttura pubblica o privata dove prenotare gli esami, deve effettuarli, ritirare gli esiti e infine tornare dal medico di base per comunicare i risultati, perché l’estremo frazionamento a livello informatico del sistema sanitario lombardo (costituito da numerosi database separati pubblici e privati che funzionano sulla base di software a volte incompatibili l’uno con l’altro) non permette al medico curante di accedere alle informazioni che riguardano i suoi assistiti.

La riforma Maroni e i privati

Tutt’altra la situazione che la riforma Maroni ha creato sul fronte degli erogatori privati: la nuova legge ha riconfermato la loro importanza irrinunciabile e determinante nel contesto lombardo, non ha posto nuovi vincoli né ha variato i criteri di riferimento, e così all’interno delle strutture private le attività sono continuate come prima, anzi, meglio di prima. Come spesso accade, il privato ha visto nelle mancanze del servizio pubblico una nuova opportunità, e i gruppi più lungimiranti, nel pieno rispetto della legge di riordino, hanno cominciato a costruire le proprie reti sul territorio: ospedali con consultori o strutture riabilitative, poliambulatori con gruppi di medici di medicina generale per la gestione dei pazienti con malattie croniche, enti erogatori di prestazioni in assistenza domiciliare integrati con le strutture residenziali per anziani, e così via (8).

Maria Elisa Sartor, professoressa a contratto di Organizzazione sanitaria dell’Università degli Studi di Milano (9), ha calcolato che, mentre i posti letto nelle strutture pubbliche dal 1997 a oggi si sono dimezzati, la percentuale di quelli di competenza delle strutture private è raddoppiata, passando dal 19% al 40%. Non solo: gli IRCCS (Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico) privati, che ricevono fondi di ricerca pubblici dallo Stato e dalla Regione e che godono dal 2010 di una sovra-tariffazione per i servizi che erogano, sono diventati circa quattro volte quelli pubblici (14 IRCCS privati a fronte dei 4 pubblici) aumentando anche il numero delle sedi (21 contro le 13 iniziali). Inoltre dal 2003 è cambiata la natura delle strutture di assistenza a lungo termine, con la scomparsa degli IPAB (Istituti di Pubblica Assistenza e Beneficenza), che sono stati sostituiti dalle RSA (Residenze Sanitarie Assistenziali) private (oggi circa 675) e altre strutture.

I dati mostrano poi un ulteriore effetto di questo processo: nel 2017, a fronte di un numero di ricoveri pari al 35% del totale, gli erogatori privati hanno incassato il 40% dei fondi pagati dalla Regione per queste attività, senza contare la sovra-tariffazione per poli universitari e IRCCS. Questo, spiega la prof.ssa Sartor, perché “i servizi a maggior contenuto tecnologico e altamente specialistico migrano dal pubblico al privato. In molti ambiti di servizio, il sorpasso è già avvenuto da un certo numero di anni”.

Coronavirus e territorio

Ed è in questa situazione che la sanità pubblica lombarda si è trovata a fronteggiare l’epidemia Covid. Come molti osservatori hanno notato (tra cui Giovanna Cracco sul numero scorso), nessuna epidemia si controlla con gli ospedali: si controlla sui territori. E, per dirla con le parole della Federazione Regionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Lombardia, in una lettera indirizzata ai vertiti della sanità lombarda (10), in regione “è risultata evidente l’assenza di strategie relative alla gestione del territorio”, come testimoniano la mancanza di dati sull’esatta diffusione dell’epidemia (i tamponi sono stati fatti solo ai pazienti ricoverati e la diagnosi di morte per Covid è stata attribuita solo ai deceduti in ospedale); l’incertezza nella chiusura di alcune aree a rischio; la gestione confusa della realtà delle RSA e dei centri diurni per anziani, che ha prodotto diffusione del contagio e un terribile bilancio in termini di vite umane (nella sola provincia di Bergamo 600 morti su 6.000 ospiti in un mese); la mancata fornitura di protezioni individuali ai medici del territorio e al personale sanitario delle strutture pubbliche, che ha determinato la morte di numerosi clinici e la probabile e involontaria diffusione del contagio, specie nelle prime fasi dell’epidemia; la pressoché totale assenza delle attività di igiene pubblica (isolamenti dei contatti, tamponi sul territorio a malati, familiari e colleghi, eccetera); la mancata esecuzione dei tamponi agli operatori sanitari del territorio e in alcune realtà delle strutture ospedaliere pubbliche e private, con ulteriore rischio di diffusione del contagio. Infine il mancato governo del territorio ha determinato la saturazione dei posti letto ospedalieri con la necessità di confinare nella propria abitazione malati che, in altre circostanze, avrebbero dovuto essere ricoverati. “La Regione Lombardia ha pensato di potenziare l’intensivologia, gli ospedali e le terapie intensive. Quindi tutto quello che riguarda il paziente una volta ospedalizzato” commenta Gianluigi Spata, presidente della FROMCeO Lombardia, “quello che non ha fatto è stato potenziare la medicina sul territorio, cioè i medici di base, i pediatri, la continuità assistenziale e anche le RSA. Questo è stato il problema principale, non aver pensato che il territorio poteva avere un ruolo importante, perché è il primo punto di riferimento per il paziente” (11).

In conclusione, “la situazione disastrosa in cui si è venuta a trovare la nostra Regione, anche rispetto a realtà regionali viciniori, può essere in larga parte attribuita all’interpretazione della situazione solo nel senso di un’emergenza intensivologica, quando in realtà si trattava di un’emergenza di sanità pubblica. La sanità pubblica e la medicina territoriale sono state da molti anni trascurate e depotenziate nella nostra Regione” (12).

Inoltre, e questo aspetto non è stato sottolineato abbastanza, all’inizio dell’epidemia i privati, che tanto stanno beneficiando del sistema misto lombardo, si sono chiamati fuori, da un lato perché i loro contratti non prevedono la gestione delle emergenze sanitarie, formalmente di competenza pubblica, dall’altro perché infettivologia e terapia intensiva non sono settori ad alto profitto, e pertanto non sono destinatari di investimenti privati. Gli ‘aiuti’ sono arrivati solamente dal primo di marzo, rappresentati inizialmente da un misero contingente di 14 medici per cui il presidente Fontana si è pure sentito in dovere di ringraziare. Bisogna inoltre sottolineare che questi ‘aiuti’ sono stati pagati dalla Regione a prezzo maggiorato, perché si trattava di servizi non previsti dagli accordi standard.

In sintesi, la pessima prestazione della giunta Fontana nella gestione dell’epidemia non è stata solo un problema di incompetenza politica, ma la conseguenza logica del modello di sanità implementato da Formigoni in poi. A dispetto dell’evidenza dei fatti Fontana e Gallera, assessore regionale alla Sanità, continuano a negarlo; qualcuno come Angelo Capelli, tra i relatori della riforma Maroni, ha almeno più onestà intellettuale: “È mancato un filtro da parte della sanità territoriale” ha dichiarato, “perché la parte della riforma del 2015 che prevedeva l’integrazione delle a-ziende ospedaliere con i servizi sociali è rimasta lettera morta”; una conseguenza della scelta fatta nel 2017 “di abbandonare del tutto il modello delle cure territoriali previsto nella riforma”; a causa di questa decisione “il territorio lombardo è rimasto completamente scoperto e gli ospedali lombardi hanno fronteggiato da soli l’epidemia” (13).

La catastrofe

I risultati non si sono fatti attendere, come testimonia una lettera di tredici medici dell’ASST Papa Giovanni XXIII, la più importante struttura ospedaliera di Bergamo, pubblicata il 21 marzo sul New England Journal of Medicine Catalyst Innovations in Care Delivery, dal titolo “At the Epicenter of the Covid-19 Pandemic and Humanitarian Crises in Italy: Changing Perspectives on Preparation and Mitigation”: “Il nostro ospedale è altamente contaminato e siamo ben oltre il punto di svolta: 300 letti su 900 sono occupati da pazienti Covid-19. Il 70% dei posti letto in terapia intensiva del nostro ospedale è riservato a pazienti Covid-19 gravemente malati che hanno una ragionevole possibilità di sopravvivenza. La situazione è dolorosa perché operiamo ben al di sotto del nostro normale standard di cura. I tempi di attesa per un letto in terapia intensiva sono di ore. I pazienti più anziani non vengono rianimati e muoiono da soli senza adeguate cure palliative, mentre la famiglia viene informata per telefono, spesso da un medico ben intenzionato, ma fisicamente stremato ed emotivamente esausto, con cui non avevano avuto nessun contatto precedente. Ma la situazione nell’area circostante è ancora peggiore. La maggior parte degli ospedali è sovraffollata e sta per crollare sotto la pressione, mentre non sono disponibili farmaci, ventilatori meccanici, ossigeno e dispositivi di protezione individuale. I pazienti giacciono sui materassi a terra. Il sistema sanitario fatica a fornire servizi regolari – anche per la cura della gravidanza e il parto – mentre i cimiteri non riescono a smaltire i cadaveri, il che creerà un altro problema di salute pubblica. Negli ospedali, gli operatori sanitari e il personale ausiliario sono soli e cercano di mantenere attiva l’operatività. Fuori dagli ospedali, le comunità sono trascurate, i programmi di vaccinazione sono in stand-by, e la situazione nelle carceri sta diventando esplosiva, in mancanza di alcuna distanziazione sociale. […] I sistemi sanitari occidentali sono stati costruiti intorno al concetto di assistenza incentrata sul paziente, ma un’epidemia richiede un cambiamento di prospettiva verso un concetto di assistenza incentrata sulla comunità […].

“Per esempio, stiamo imparando che gli ospedali potrebbero essere i principali vettori del Covid-19, poiché si popolano rapidamente di pazienti infetti, facilitando la trasmissione ai pazienti non infetti. […] Gli operatori sanitari sono portatori asintomatici o malati senza sorveglianza; alcuni potrebbero morire, compresi i giovani, il che aumenta lo stress di chi è in prima linea. Questo disastro avrebbe potuto essere evitato solo con un massiccio dispiegamento di servizi di assistenza. Le soluzioni pandemiche sono necessarie per l’intera popolazione, non solo per gli ospedali. L’assistenza domiciliare e le cliniche mobili avrebbero evitato movimenti inutili e liberato gli ospedali dalla pressione. L’ossigenoterapia precoce, i pulsossimetri e i pasti avrebbero potuto essere forniti alle case dei pazienti lievemente malati e convalescenti, creando un ampio sistema di sorveglianza con un adeguato isolamento e facendo leva su strumenti innovativi di telemedicina. Questo approccio avrebbe limitato il ricovero ospedaliero a un obiettivo mirato di gravità della malattia, riducendo così il contagio, proteggendo i pazienti e gli operatori sanitari e riducendo al minimo il consumo di dispositivi di protezione. Negli ospedali, la protezione del personale medico avrebbe dovuto essere prioritaria […] Il coronavirus è l’Ebola dei ricchi e richiede uno sforzo transnazionale coordinato. Non è particolarmente letale, ma è molto contagioso. Più la società è medicalizzata e centralizzata, più il virus si diffonde”.

Per contenere la prossima pandemia, o semplicemente per difendersi dalla prossima eventuale ondata del Covid, il sistema pubblico deve ricominciare a investire subito su territorio e servizi. Il problema – o meglio uno dei problemi – è che una giunta regionale che ha il solo obiettivo di difendere se stessa dalle sacrosante richieste di dimissioni provenienti da sempre più cittadini lombardi, continuando imperterrita ad affermare che il sistema sanitario regionale ha risposto al meglio all’epidemia, non può certo farlo.

1) Cfr. https://lab24.ilsole24ore.com/coronavirus/?utm_source=fasciahp

2) È stato ripetutamente affermato che i dati ufficiali cinesi sottostimano la dimensione reale dell’epidemia, ma lo stesso si può dire di quelli italiani, e lombardi in particolare

3) Cfr. https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/1997/11/29/097R0637/s3

4) Cfr. https://www.vittorioagnoletto.it/2019/02/24/il-modello-formigoni-ha-spalancato-le-porte-ai-privati/

5) Cfr. http://www.salute.gov.it/portale/lea/dettaglioContenutiLea.jsp?lingua=italiano&id=1300&area=Lea& menu=leaEssn

6) Cfr. https://www.saluteinternazionale. info/2017/02/la-nuova-sanita-lombarda/

7) Si veda per esempio Goodwin, N., Dixon, A., Anderson, G. & Wodchis, W. (2014). Providing integrated care for older people with complex needs: Lessons from seven international case studies. London: The King’s Fund. Disponibile su http://cdn.basw.co.uk/upload/basw_102418-7.pdf

8) Cfr. https://www.saluteinternazionale.info/2017/02/la-nuova-sanita-lombarda/

9) Cfr. https://www.dire.it/22-04-2020/450468-sanita-privato-territorio-modello-lombardia

10) Cfr. https://portale.fnomceo.it/fromceo-lombardia-nuova-lettera-indirizzata-ai-vertici-della-sanita-lombarda/

11) Cfr. https://www.dire.it/07-04-2020/444466-coronavirus-spata-ordine-medici-lombardia-medici-di-base-abbandonati-dalla-regione/

12) Cfr. https://portale.fnomceo.it/fromceo-lombardia-nuova-lettera-indirizzata-ai-vertici-della-sanita-lombarda/

13) Cfr. https://www.dire.it/09-04-2020/445332-coronavirus-capelli-la-lombardia-paga-una-riforma-sanitaria-fatta-a-meta/

Articoli di legge alla mano, i danni possibili di una pessima normativa costruita su misura dei grandi editori in crisi finanziaria: a rimetterci la possibilità di accesso all’informazione

Il 12 settembre è stata approvata la “Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sul diritto d’autore nel mercato unico digitale” (1), una proposta di legge pressoché sconosciuta al grande pubblico, ma che ha visto spaccarsi in due il fronte politico e gli attori della digital economy. Il testo, che era stato respinto il 5 luglio scorso, è stato riproposto con una serie di emendamenti dal relatore Axel Voss (eurodeputato tedesco cristiano-democratico), ed è passato con 438 voti a favore, 226 contrari e 39 astensioni.

Hanno votato a favore la maggioranza dei Popolari (Ppe) e dei Socialisti e Democratici (S&D), mentre gli eurodeputati della Lega e del M5s hanno votato contro, insieme alla maggioranza dei Verdi. Il gruppo dei liberali (Alde) si è spaccato, così come il gruppo delle destre (Enf). Ora l’iter legislativo prevede che vengano avviati i negoziati con il Consiglio e la Commissione Ue per arrivare alla definizione del testo finale e, in seguito, il voto del Parlamento europeo sulla versione definitiva.

Il presidente dell’europarlamento ed ex giornalista Antonio Tajani (Forza Italia) l’ha definita una vittoria di tutti i cittadini che, a suo dire, difenderà “la cultura e la creatività europea e italiana, mettendo fine al far west digitale” (2). Anche il Pd ha aderito al fronte degli estimatori (insieme alla FNSI, Federazione Nazionale Stampa Italiana, e alla FIEG, Federazione Italiana Editori di Giornali) e Silvia Costa, deputata e membro della Commissione cultura al Parlamento europeo, l’ha messa addirittura sul mitico: “Ha vinto l’Europa della cultura e della creatività contro l’oligopolio dei giganti del web” (3).

Di segno opposto l’opinione di Isabella Adinolfi, eurodeputata M5s, che ha definito l’approvazione della proposta “una pagina nera per la democrazia e la libertà dei cittadini. Con la scusa della riforma del copyright, il Parlamento europeo ha di fatto legalizzato la censura preventiva” (4). Della medesima opinione Luigi Di Maio, che paventa su Facebook: “Stiamo entrando ufficialmente in uno scenario da Grande Fratello di Orwell […] Sarà un piacere vedere, dopo le prossime elezioni europee, una classe dirigente comunitaria interamente rinnovata che non si sognerà nemmeno di far passare porcherie del genere. Un messaggio per le lobby: questi sono gli ultimi vostri colpi di coda, nel 2019 i cittadini vi spazzeranno via” (5).

Breve storia del copyright

Copyright (letteralmente diritto di copia) è il termine, coniato in Inghilterra nel XVI secolo, cui si fa riferimento quando si parla di diritto d’autore. L’espressione ‘diritto d’autore’ non deve trarre in inganno: in realtà, il copyright non viene usato affatto per difendere gli autori, anzi, si potrebbe ragionevolmente affermare il contrario, ed è bene chiarire subito ciò di cui si parla per evitare fraintendimenti.

La storia inizia nel 1557 quando, volendo arginare la libera circolazione delle opinioni che si andava affermando grazie a un’invenzione rivoluzionaria, quella della macchina da stampa, la monarchia inglese affidò il monopolio dell’editoria a una corporazione privata di Londra, la Worshipful Company of Stationers and Newspaper Makers (o più semplicemente la Stationers Company). La Stationers Company veniva remunerata dalla Corona affinché stabilisse quali opere erano conformi ai desiderata del sovrano (e potevano pertanto essere stampate e distribuite), e quali invece erano da considerare potenzialmente sovversive e andavano messe al bando.

Ogni opera autorizzata veniva annotata nel registro della Corporazione sotto il nome di uno dei suoi membri, che ne acquisiva il copyright, cioè il diritto esclusivo di stampa e diffusione; agli Stationers spettavano altresì il diritto di confisca dei libri non autorizzati e il diritto di bruciare quelli stampati illegalmente. Il copyright nasce dunque come diritto specifico dell’editore, diritto sul quale l’autore dell’opera non può esercitare alcun controllo.

Per 150 anni il connubio fra gli Stationers e la monarchia prosperò indisturbato, ma alla fine del XVII secolo l’imporsi delle idee liberali sulla scena pubblica inglese determinò il graduale dissolvimento del monopolio editoriale, almeno a livello ufficiale. Il processo di stampa era però molto dispendioso, e la quasi totalità degli autori non disponeva dei mezzi per finanziare la realizzazione e la distribuzione delle proprie opere.

Così, nel 1710 il Parlamento inglese approvò una soluzione che salvava sia la capra della monarchia che i cavoli degli editori: decretò, attraverso lo Statute of Ann (anche noto come Copyright Act) che il diritto di proprietà venisse restituito agli autori, ma con la clausola che tale proprietà potesse essere trasferita ad altri attraverso un contratto, facendo così rientrare dalla finestra gli Stationers che erano usciti dalla porta. Da allora il modello di business dell’editoria tradizionale si fonda sul trasferimento, più o meno volontario e variamente retribuito, del copyright dagli autori agli editori. Il rafforzamento successivo delle norme (voluto dalla lobby degli editori) ha determinato il declino delle altre forme ‘storiche’ di sostentamento degli autori (come il patronato, la sovvenzione ecc.), e ha finito col legare indissolubilmente il sostentamento dell’autore al profitto dell’editore.

Il copyright e l’economia digitale

Il modello di business del settore dell’editoria è rimasto sempre lo stesso per quasi trecento anni finché, con il terzo millennio, una nuova invenzione rivoluzionaria è arrivata a sparigliare le carte: quella del web. Recita la relazione introduttiva alla discussa proposta di normativa: “L’evoluzione delle tecnologie digitali ha cambiato il modo in cui le opere e altro materiale protetto vengono creati, prodotti, distribuiti e sfruttati. Sono emersi nuovi usi, nuovi attori e nuovi modelli di business. […] Sebbene gli obiettivi e i principi stabiliti dal quadro Ue in materia di diritto d’autore rimangano tuttora validi, occorre adattarsi a queste nuove realtà”.

Quale sarebbe il fulcro del problema? Che la digital economy “ha rafforzato il ruolo di Internet quale principale mercato per la distribuzione e l’accesso ai contenuti protetti dal diritto d’autore. Nel nuovo contesto i titolari di diritti incontrano difficoltà nel momento in cui cercano di concedere una licenza e di essere remunerati per la diffusione online delle loro opere, il che potrebbe mettere a rischio lo sviluppo della creatività europea e la produzione di contenuti creativi. Occorre perciò garantire che gli autori e i titolari di diritti ricevano una quota equa del valore generato dall’utilizzo delle loro opere e di altro materiale”.

Il gergo è alquanto oscuro, ma cerchiamo di chiarire. Innanzitutto, i fantomatici “titolari dei diritti” sono gli editori, mentre il “valore generato dall’utilizzo delle loro opere” è il profitto che essi ricavano dallo sfruttamento del copyright. Secondo la direttiva, la “creatività europea e la produzione di contenuti creativi” dipende in modo sostanziale dal ruolo svolto dagli editori a stampa che investono in contenuti giornalistici di qualità e ciò, nello spirito della proposta, è essenziale per l’accesso dei cittadini alla conoscenza.

Per capire tuttavia quale sia la difficoltà in cui versano “i titolari dei diritti” è necessario fare un passo indietro e considerare come funzionava il modello di business tradizionale del settore della carta stampata, nella sua forma più semplice. Tutto iniziava quando l’editore acquistava dallo scrittore il diritto di pubblicare un libro, oppure pagava un giornalista perché scrivesse un articolo per il suo quotidiano o per la sua rivista. Dal momento in cui lo scrittore o il giornalista firmavano il contratto, gli editori diventavano i titolari del diritto di sfruttamento commerciale dell’opera (il copyright), perciò si assumevano i costi di stampa e distribuzione del libro o del giornale e incassavano i ricavi delle copie vendute.

Il giornale o il libro, per un editore, era come un hamburger per McDonald: più copie ne vendeva, più soldi guadagnava. Fino all’avvento della televisione, la vita per gli editori è stata idilliaca: i cittadini non avevano altro modo per formarsi o informarsi che acquistare libri e giornali, e l’unico limite alla vendite delle copie era la povertà e l’analfabetismo. Ma da quando, intorno agli anni Settanta, la televisione ha trovato posto in ogni casa, guadagnare nel settore dell’editoria, soprattutto con i quotidiani, è diventato più difficile: nel mercato delle news, il telegiornale è un concorrente quasi imbattibile per l’informazione su carta: è più piacevole, più colorato, non richiede concentrazione, non discrimina sul titolo di studio, è gratuito e soprattutto arriva prima: perché dovremmo aspettare domani per conoscere quel che è successo oggi, quando il tg va in onda tre, quattro volte al giorno?

Così, a poco a poco, il settore ha iniziato a perdere peso e, di conseguenza, a impoverirsi: meno copie vendute significano meno utili. Meno utili, meno posti di lavoro (e peggio pagati). Meno posti di lavoro, meno giornali. Gli editori hanno iniziato allora a battere cassa in Parlamento in nome del loro ruolo fondamentale nella formazione della pubblica opinione e della tutela della libertà di informazione, e per un po’ il gioco ha funzionato: per un politico l’amicizia con un editore è importante, significa essere trattato con un occhio di riguardo, avere una cassa di risonanza in campagna elettorale, allargare il proprio bacino di influenza attraverso articoli positivi, e più grande è l’editore, più vantaggi porta al politico.

Così in Italia i partiti che si sono succeduti al governo del Paese (oltre a dividersi la ‘proprietà’ dei canali radio e tv Rai), hanno deliberato tutta una serie di facilitazioni per tamponare le perdite economiche delle testate, inizialmente (1981) nella forma di un contributo fisso per ogni copia stampata, con una maggiorazione del 15% nel caso il giornale fosse edito da una cooperativa di giornalisti, e poi, negli anni Novanta, aggiungendo ulteriori finanziamenti per i giornali organi di partito presenti al Parlamento europeo (per ottenerli era sufficiente avere nelle proprie file anche un solo eurodeputato).

Di questi provvedimenti hanno beneficiato soprattutto i grandi editori (guarda caso) perché, in virtù delle economie di scala, il costo della singola copia diminuisce – e il peso percentuale del contributo aumenta – con l’aumentare della tiratura, e i giornali di partito, che esistevano unicamente in virtù dei finanziamenti pubblici, ed erano uno strumento perfetto per stipendiare i giornalisti-amici o addirittura i parenti. (Discorso a parte in questo contesto, ma centrale nella questione della ‘libertà’ di informazione, il fatto che in Italia la proprietà dei grandi quotidiani non appartenga a editori puri ma a gruppi finanziari/industriali con interessi economici anche in altri settori, che si traducono nell’interesse a orientare la pubblica opinione in determinate direzioni – De Benedetti, Angelucci, Caltagirone, Berlusconi ecc.)

Ma col nuovo millennio le cose hanno cominciato a cambiare, da un lato perché le politiche di bilancio sempre più rigide imposte dall’Unione europea hanno ridotto all’osso le cifre da stanziare, e dall’altro perché l’avvento di Internet ha messo a disposizione un nuovo supporto per i ‘contenuti’ (le notizie), molto più economico della carta stampata e ancora più efficiente in termini di timing dei telegiornali (che nel frattempo sono anche diventati h24): il sito web.

E qui iniziano i problemi. Internet non funziona come un’edicola: non esistono copie fisiche di giornale da vendere, le notizie possono essere postate da chiunque e, peggio ancora (o meglio, a seconda dei punti di vista), i contenuti soggetti a copyright possono essere replicati con la massima facilità, essere trasferiti ovunque e rimbalzare da una pagina web all’altra, da un sito all’altro, da una parte all’altra del pianeta, senza che il “titolare dei diritti” possa esercitare alcun controllo. Ora non si tratta più di vendere hamburger, perché non c’è nessun hamburger da vendere.

Così, negli ultimi vent’anni, si è assistito a un indebolimento dei media tradizionali con un crollo dei ricavi pubblicitari in tutta Europa a cui è seguito il licenziamento di migliaia di giornalisti e la chiusura di numerose testate, anche storiche. Negli Stati Uniti le cose non sono andate meglio: negli ultimi dieci anni i media hanno perso oltre la metà dei loro introiti pubblicitari e il 45% dei dipendenti (6). Ma la politica, per la prima volta, ha girato la testa dall’altra parte, forse pensando che un canale diretto di dialogo con gli elettori fosse addirittura meglio di un editore/ giornalista compiacente.

In Italia, nel 2008, il Parlamento ha iniziato a modificare le leggi sul finanziamento all’editoria, abolendo per prima cosa ogni criterio legato al numero di copie stampate e, nel 2014, inserendo altre limitazioni ai contributi diretti. Oggi i finanziamenti all’editoria sono regolati dalla legge n. 198 del 2016 (governo Gentiloni), approvata su proposta del ministro allo Sport con delega all’editoria Luca Lotti (già sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei ministri con delega all’editoria nel governo Renzi).

La legge prevede che possano richiedere contributi solo le testate possedute da cooperative, fondazioni o enti morali, ovvero da società la maggioranza del capitale sociale delle quali sia detenuta da cooperative, fondazioni o enti morali, che non abbiano scopo di lucro. Contrariamente a quello che avveniva in passato, dunque, sono esclusi dai contributi “gli organi di informazione dei partiti” e “tutte le imprese editrici di quotidiani e periodici facenti capo a gruppi editoriali quotati o partecipati da società quotate in mercati regolamentati” (art. 4 c), cioè quei grandi editori cui la nuova proposta di normativa europea piace così tanto.

Ma se la carta stampata è destinata al macero, come fare per guadagnare con le nuove testate online? Innanzitutto con la pubblicità. Le notizie, gli articoli, i commenti pubblicati online sono ‘contenuti’ che attirano visitatori sui siti dei giornali, e i visitatori sono la carne fresca che nutre il mostro del marketing digitale. Di conseguenza, gli editori vendono gli spazi pubblicitari sui propri siti, e questi spazi sono tanto più preziosi quanti più lettori visitano il sito. Ma questo, soprattutto nel caso dei grandi editori tradizionali, spesso non basta per coprire i costi (e le perdite pregresse). Allora che si fa?

Dipende: qualcuno, come La Repubblica, rende disponibile il testo completo dei contenuti di cui detiene i diritti solo ai lettori che accettano di pagare un abbonamento, salvo poi spacciarlo per sostegno alla libertà di stampa e al giornalismo (un box posizionato in home page e sotto ogni articolo visualizzato, a firma del direttore Mario Calabresi, recita: “Noi non siamo un partito, non cerchiamo consenso, non riceviamo finanziamenti pubblici, ma stiamo in piedi grazie ai lettori che ogni mattina ci comprano in edicola, guardano il nostro sito o si abbonano a Rep. Se vi interessa continuare ad ascoltare un’altra campana, magari imperfetta e certi giorni irritante, continuate a farlo con convinzione”; e conclude con: “Sostieni il giornalismo. Abbonati a Repubblica”).

Qualcun altro, come il Washington Post o il New York Times, adotta una strategia mista, per cui i lettori possono visualizzare gratuitamente ogni mese solo un numero limitato di articoli soggetti a copyright, mentre per avere pieno accesso ai contenuti è necessario abbonarsi. Altri ancora, come il Guardian, adottano un modello di business completamente diverso (e più in linea con lo ‘stile’ del web), che si basa sui contributi volontari dei lettori, e questa soluzione pare funzionare molto bene: in soli tre anni, il quotidiano britannico ha riconsolidato le sue finanze, mantenendosi nel contempo indipendente e aperto a tutti (7).

La strada suggerita dall’Europarlamento è invece una sorta di ritorno alle origini del modello di business, che presuppone “misure volte a migliorare la posizione dei titolari di diritti all’atto della negoziazione e della remunerazione per lo sfruttamento dei contenuti di loro proprietà da parte di servizi online che danno accesso a contenuti caricati dagli utenti”. Vediamo come.

Il web e le notizie

Come si evince dal grafico a pag. 49, il 57% delle fonti di informazioni dei cittadini europei è attualmente costituito da motori di ricerca, aggregatori e social media. Questi soggetti non producono contenuti autonomi, ma linkano o indicizzano le notizie prodotte da qualcun altro, e vendono spazi pubblicitari sulla propria piattaforma/sito.

Nel 2017 Facebook ha registrato un fatturato record di 40 miliardi di dollari con profitti per 16 miliardi. Nello stesso anno, Google ha realizzato 110 miliardi di dollari di ricavi con un profitto di 12,7 miliardi. Il Parlamento europeo ritiene perciò che gli editori potrebbero – previo compenso – condividere il copyright sui propri contenuti con questi giganti del web, che attirano milioni di visitatori e attraverso la vendita dei relativi spazi pubblicitari registrano utili sfruttando gratuitamente – così si sostiene – il materiale per cui altri hanno pagato.

Si noti che, in questo caso, gli editori tradizionali non dovrebbero modificare di una virgola il loro modello di business per adattarsi ai cambiamenti imposti dal web: basterebbe la firma su un contratto di licenza tra l’editore stesso e Google, Facebook ecc. I big del web non sono per nulla d’accordo con questa interpretazione e affermano che pubblicare un link a un contenuto non possa essere considerata una violazione del diritto d’autore, anzi, sono convinti di fare addirittura un favore agli editori, perché convogliano sulle loro testate online migliaia di utenti, incrementando significativamente il traffico dei siti e quindi il valore degli spazi pubblicitari.

Il testo della direttiva: l’art. 11

La “Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sul diritto d’autore nel mercato unico digitale” è composta da 24 articoli, il cui contenuto abbraccia i molteplici settori che coinvolgono i diritti degli autori di opere intellettuali: dalla musica all’arte e alla letteratura, fino a comprendere i prodotti informatici e, in generale, le opere digitali. Ma le maggiori criticità e le polemiche si sono manifestate riguardo al titolo IV (“Misure miranti a garantire il buon funzionamento del mercato per il diritto d’autore”) e, in particolare, agli articoli 11 e 13: il primo riguarda la cosiddetta link tax, cioè il compenso spettante agli editori di giornali per lo sfruttamento multimediale di un contenuto digitale protetto da copyright; il secondo la predisposizione di filtri automatici che impediscano la pubblicazione online di opere protette da copyright senza il consenso del titolare dei diritti (autore o editore).

L’articolo 11, intitolato “Protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo digitale” disciplina la pubblicazione di contenuti protetti da parte di soggetti multimediali e riguarda soprattutto l’utilizzo di tali contenuti a opera di aggregatori di notizie, come Google News, e dei grandi motori di ricerca come Google o Bing. Secondo l’Europarlamento (e la lobby dei grandi editori), senza i contenuti la cui creazione è stata finanziata dalle testate giornalistiche, le piattaforme non riuscirebbero a vendere gli spazi agli stessi prezzi, per cui una parte dei ricavi pubblicitari di questi colossi andrebbe rigirata a chi ne detiene il copyright.

Riportiamo le parti rilevanti dell’art. 11 nella sua versione approvata, e tra parentesi le delucidazioni (8):

1. Gli Stati membri riconoscono agli editori di giornali […] il diritto esclusivo di riproduzione e il diritto di mettere a disposizione del pubblico materiali protetti, di modo che gli editori possano ottenere una remunerazione equa e proporzionata per l’utilizzo digitale delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione (i “prestatori di servizi della società dell’informazione” sarebbero le grandi piattaforme; la remunerazione “equa e proporzionata” sarebbe la quota di ricavi pubblicitari che la piattaforma dovrebbe rigirare all’editore titolare del copyright e che dovrebbe essere proporzionale al numero di utenti che hanno visualizzato il contenuto in oggetto, n.d.a.).

1 bis. I diritti di cui al paragrafo 1 non impediscono l’uso legittimo privato e non commerciale delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di singoli utenti (un uso non commerciale è un uso da cui non derivano ricavi: qualunque soggetto multimediale ospiti contenuti il cui copyright è detenuto da altri per finalità non commerciali è escluso dalle disposizioni dell’art. 11, n.d.a.).

2 bis. I diritti di cui al paragrafo 1 non si estendono ai semplici collegamenti ipertestuali accompagnati da singole parole (vedremo che il problema infatti è il cosiddetto snippet, cioè un breve riassunto del contenuto dell’articolo, e la norma non riguarda la citazione o il commento a un articolo inserito in un altro articolo, che continua a essere un uso dei contenuti non soggetto ad alcun copyright, n.d.a.).

4 bis. Gli Stati membri provvedono a che gli autori ricevano una quota adeguata dei proventi supplementari percepiti dagli editori per l’utilizzo di pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione (in teoria quindi il compenso del giornalista dovrebbe aumentare, ma di quanto e su quali basi non è argomento disciplinato dalla proposta, n.d.a.).

Il testo della direttiva: l’art. 13 e 13 bis

L’articolo 13 (più pesantemente emendato) si intitola invece “Utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi di condivisione di contenuti online che memorizzano e danno accesso a grandi quantità di opere e altro materiale caricati dagli utenti”, e disciplina l’utilizzo dei contenuti soggetti a copyright da parte di piattaforme come Facebook e Youtube, su cui gli utenti possono caricare (upload) materiale multimediale di ogni tipo. Rispetto alla prima versione è stato inoltre aggiunto un articolo, il 13 bis, che fa riferimento alla risoluzione delle controversie (è stato aggiunto anche un art. 13 ter che si riferisce alle soluzione delle controversie sui copyright delle opere visive).

Riportiamo anche in questo caso le parti rilevanti dell’articolo e tra parentesi le delucidazioni:

1. Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico […] gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la messa a disposizione del pubblico (9) […] i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online svolgono un atto di comunicazione al pubblico. Essi concludono pertanto accordi equi e adeguati di licenza con i titolari dei diritti (Facebook, Youtube ecc. dovrebbero dunque sottoscrivere un contratto con gli autori/editori: tale contratto deve disciplinare quali contenuti sono soggetti a copyright e quanta parte dei ricavi pubblicitari della piattaforma dovrebbe essere considerata di competenza degli autori/editori delle opere caricate, nonché a chi andrebbe attribuita la responsabilità in caso di violazione, n.d.a.).

2. Gli accordi di licenza conclusi dai prestatori di servizi di condivisione di contenuti online con i titolari dei diritti degli atti di comunicazione di cui al paragrafo 1 disciplinano la responsabilità per le opere caricate dagli utenti di tali servizi di condivisione di contenuti online conformemente alle condizioni enunciate nell’accordo di licenza, purché detti utenti non perseguano scopi commerciali (il responsabile delle opere caricate è colui a cui si fa causa in caso di violazione del copyright: vista la diversa disponibilità economica, è evidente che gli editori preferirebbero, ed è l’obiettivo di questa normativa, ottenere risarcimenti da Youtube, Facebook ecc. piuttosto che dal singolo utente, n.d.a.).

2 bis. Gli Stati membri dispongono che se i titolari dei diritti non desiderano concludere accordi di licenza, i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online e i titolari dei diritti cooperano in buona fede per garantire che non siano disponibili nei loro servizi opere o altro materiale protetti non autorizzati.

2 ter. Gli Stati membri provvedono a che i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online di cui al paragrafo 1 istituiscano meccanismi di reclamo e ricorso celeri ed efficaci a disposizione degli utenti qualora la cooperazione di cui al paragrafo 2 bis conduca alla rimozione ingiustificata dei loro contenuti. I reclami presentati a norma di tali meccanismi sono trattati senza indugi e soggetti a verifica umana. I titolari dei diritti giustificano ragionevolmente le loro decisioni onde evitare che i reclami siano rigettati arbitrariamente. […] Gli Stati membri provvedono altresì a che gli utenti possano adire un organismo indipendente per la risoluzione di controversie, oltre al giudice o un’altra autorità giudiziaria competente, per far valere l’applicazione di un’eccezione o di una limitazione alla normativa sul diritto d’autore.

13 bis. Gli Stati membri dispongono che le controversie tra gli aventi causa e i servizi della società dell’informazione relativamente all’applicazione dell’articolo 13, paragrafo 1, possano essere soggette a un sistema di risoluzione alternativa delle controversie. Gli Stati membri istituiscono o designano un organismo imparziale che disponga delle competenze necessarie, affinché assista le parti nella risoluzione delle controversie nel quadro di tale sistema.

Tutta colpa di Google?

Negli ultimi dieci anni, i siti di informazione di qualsiasi entità hanno avuto la possibilità di iscriversi ad aggregatori di notizie come Google News, Yahoo! News o Flipboard. Come è noto, gli aggregatori citano le notizie dei vari giornali e in cambio veicolano milioni di click ai giornali iscritti. Ma “quando tali aggregatori hanno iniziato a includere sempre più informazioni fino a integrare il titolo della news, una foto e lo snippet, cioè un breve riassunto del contenuto, l’incantesimo si è rotto.

I lettori riuscivano a comprendere la notizia senza approfondirne l’intera versione nel giornale di provenienza, procurando così un guadagno solo per l’aggregatore” (10). Dall’analisi dei comportamenti degli utenti nei confronti dell’informazione online è emerso infatti che chi accede agli aggregatori si accontenta ormai delle sole anteprime dei contenuti: questo meccanismo ha convinto gli inserzionisti ad acquistare gli spazi pubblicitari del solo aggregatore, a discapito dei siti dei giornali, che hanno visto ridursi la loro principale fonte di sostentamento.

Ora, la dinamica è senza dubbio preoccupante, a nostro avviso non tanto per le conseguenze che provoca sul bilancio degli editori, ma perché testimonia il degrado in cui versa il pensiero critico. Ma bisogna innanzitutto chiedersi se la responsabilità del comportamento degli utenti possa essere davvero caricata sulle spalle degli aggregatori (e se siano pertanto loro a doversi sobbarcare un onere), o non dipenda invece della perdita di qualità degli articoli di approfondimento delle ‘grandi’ testate o dal poco interesse dei cittadini nei confronti di un certo tipo di cultura.

In secondo luogo occorre verificare che la soluzione non sia peggiore del male, e secondo Matteo Rainisio, vicepresidente di ANSO (Associazione Nazionale Stampa Online), questo è precisamente il caso: “Ad avvantaggiarsi [della link tax] sarebbero unicamente i grandi gruppi editoriali che potrebbero da un lato proteggere il proprio contenuto e dall’altro far valere la loro forza per ottenere il pagamento del dovuto […] uccidendo di fatto non solo piccole testate storiche che sono già alle prese con la trasformazione verso il digitale, ma anche e soprattutto tutte le aziende […] native digitali che in questi anni hanno contribuito a creare nuovi posti di lavoro e a sopperire a una sempre maggiore distanza tra i grandi media e i territori più periferici e distanti dai grandi agglomerati urbani” (11).

Se infatti le piccole testate indipendenti – che vivono soprattutto della pubblicità sui propri siti – dovessero pagare per pubblicare lo snippet di articoli il cui copyright è detenuto da altri, non riuscirebbero a sostenersi e dovrebbero chiudere. Inoltre, secondo molte voci critiche che solidarizzano con l’opinione di Rainisio, la prova provata della pericolosità della proposta di normativa sarebbero i risultati ottenuti con l’introduzione dell’ancillary copyright in Germania e Spagna. L’ancillary copyright, come l’art. 11, impone il pagamento di un compenso per ogni riproduzione parziale di una fonte. Di fronte alla necessità di pagare per pubblicare gli snappet o rischiare risarcimenti milionari per violazione del copyright, alcuni aggregatori (come Google News in Spagna) hanno deciso semplicemente di chiudere il servizio.

Tutti gli editori online si sono così trovati privi del traffico generato dai giganti del web e, se le grandi testate sono riuscite a sopravvivere grazie alla pubblicità generata dai click degli utenti fidelizzati, centinaia di piccole realtà editoriali, che potevano contare solo sui lettori indirizzati al loro sito da servizi come Google o Facebook, sono fallite.

Ma ci sono ulteriori perplessità. Secondo Guido Scorza, avvocato e docente di diritto delle nuove tecnologie (12), una riguarda i tempi di attuazione: “La proposta di direttiva, concepita nel suo impianto originario nel 2016 e destinata a essere approvata nel 2018, nella migliore delle ipotesi, diventerà legge nei 27 Paesi membri dell’Unione nel 2021. Cinque anni nel mondo del digitale, complice il vorticoso avvicendarsi delle soluzioni tecnologiche e dei modelli di business, rappresentano un’era geologica. È pressoché impossibile che una regola – specie se di dettaglio come molte di quelle dettate nella proposta di direttiva in questione – concepita nel 2016 sia in grado di governare efficacemente i fenomeni che contraddistingueranno il mercato dei contenuti audiovisivi nel 2021”.

C’è poi da considerare che la proposta di direttiva è una classica “norma-contro”: “L’obiettivo dichiarato della Direttiva, infatti, è […] ‘zavorrare’ sotto il profilo competitivo i cosiddetti over the top (13) così da rallentarne la corsa e la monopolizzazione dei mercati. Ma il punto è che l’esperienza – anche quella europea – insegna che non si scrivono mai leggi-contro, ovvero pensando a un soggetto specifico. Le leggi sono, per definizione, generali e astratte e tradire questa regola significa innescare pericolose reazioni a catena suscettibili di produrre effetti collaterali di gran lunga peggiori rispetto alla situazione che si sarebbe ambito a governare. Nel caso della proposta di direttiva questo scenario è palese, evidente e innegabile […] Stiamo affidando a Google il compito di decidere in relazione a quale contenuto rischiare una causa per violazione della proprietà intellettuale e in relazione a quale contenuto procedere immediatamente alla rimozione senza rischiare. Il risultato, purtroppo, è scontato: in relazione ai contenuti degli utenti con le spalle larghe Google potrà anche sfidare le ire e gli avvocati dei titolari dei diritti mentre in relazione ai contenuti degli utenti meno strutturati non sarà disponibile a correre nessun rischio”.

Secondo Stefano Quintarelli, presidente del Comitato d’Indirizzo dell’Agenzia per l’Italia Digitale, la riforma Ue del copyright rischia inoltre di equiparare fake news e buon giornalismo in termini di ripartizione dei proventi della link tax (14). Come abbiamo visto, infatti, il pagamento del copyright proposto dalla direttiva non si basa né su un sistema a quota forfettaria né sul numero di articoli/ contenuti condivisi dall’aggregatore /sito e poi clickati dagli utenti, ma su una parte del flusso di denaro generato dalla pubblicità degli OTT: maggiore sarà la circolazione del singolo contenuto, maggiore saranno i ricavi da attribuire all’editore.

In termini di redditività, dunque, gattini, fake news, clickbaiting (un termine che indica un contenuto web la cui principale funzione è di attirare il maggior numero possibile d’internauti, per generare rendite pubblicitarie online) e articoli di buon giornalismo saranno considerati tutti alla stessa stregua e, se già oggi ci lamentiamo di venire inondati di contenuti-spazzatura, figuriamoci cosa accadrebbe se la proposta venisse trasformata in legge.

L’art. 13 e la petizione dei padri fondatori

Di tutt’altro genere e gravità sono i problemi che nascerebbero dall’attuazione dell’art. 13, che prevede, senza dichiararlo esplicitamente, l’utilizzo di algoritmi matematici per bloccare i contenuti caricati dagli utenti il cui fingerprint (una stringa di bite che identifica un certo file) corrisponda a quello di contenuti protetti da copyright (15).

In caso di falso positivo, cioè quando l’algoritmo confonde un contenuto originale con uno soggetto a copyright, spetta al cittadino l’onere di dimostrare che l’algoritmo ha sbagliato: “Questi sistemi di classificazione si basano su meccanismi probabilistici ed è matematicamente dimostrato che commettono errori, sia falsi positivi che falsi negativi. Su Youtube, in un’ora, vengono caricati video per una durata di oltre 65 anni (dato di qualche anno fa). Il numero di contenuti ingiustamente bloccati per decisione di un sistema di intelligenza artificiale sarà enorme”.

In aggiunta la proposta relativa al ripristino online dei contenuti rimossi a torto appare vaga, e stabilisce la creazione di un ‘garante’ ad hoc che non solo sia in grado di dirimere tutte le controversie in tempi brevissimi, ma che abbia addirittura l’autorità per imporre alla piattaforma la ripubblicazione del contenuto. Ciò è del tutto irrealistico, e perfino ipocrita, secondo Quintarelli, perché “il Parlamento europeo sa bene che, sfortunatamente, nessuno di noi ha diritto – nel senso pieno del termine – a che YouTube o un’altra delle grandi piattaforme ospitino i nostri contenuti”, quindi nessuno di noi ha qualcosa da far valere davanti a un giudice qualora il nostro contributo finisse nelle maglie dell’algoritmo.

In più, l’utilizzo di tecnologie per il controllo dei contenuti trasformerebbe Internet “da una piattaforma aperta per la condivisione e l’innovazione in uno strumento di sorveglianza automatica e di censura”, dicono le voci di riferimento del web, come Tim Berners-Lee, creatore del world wide web; Jimmy Wales, fondatore di Wikipedia; Brian Behlendorf, primo sviluppatore dell’Apache HTTP server (la piattaforma server più diffusa al mondo); Joichi Ito, direttore del Media Lab del MIT, e altri 64 fra i più grandi esperti della realtà digitale.

Già in giugno i ‘padri fondatori’ della rete hanno pubblicato una lettera aperta al presidente del Parlamento Europeo Antonio Tajani per denunciare “questa imminente minaccia al futuro del global network” (16). Il danno che potrebbe essere arrecato a Internet come lo conosciamo è difficile da prevedere, ma a loro avviso sarebbe sostanziale: “In particolare, lungi dal danneggiare le grandi piattaforme Internet americane (che possono benissimo farsi carico dei costi di compliance), il peso dell’art. 13 ricadrà molto più pesantemente sui loro competitor, comprese le start up europee e le piccole e medie imprese.

“Il costo degli investimenti necessari nelle tecnologie per il filtro automatico dei contenuti sarà oneroso, e inoltre queste tecnologie non hanno raggiunto un livello di sviluppo tale da farle considerare affidabili […] L’impatto dell’art. 13 sarà pesante anche sui normali utilizzatori delle piattaforme Internet, non solo su coloro che caricano musica o video (spesso rispettando le normative sui copyright e le relative eccezioni, cosa che l’art. 13 sembra ignorare), ma anche su quanti contribuiscono con foto, testi o codici di computer a piattaforme collaborative come Wikipedia and GitHub”.

Gli studiosi dubitano anche della legalità dell’art. 13. Per esempio, il Max Planck Institute for Innovation and Competition ha dichiarato che “obbligare alcune piattaforme a utilizzare tecnologie che identificano e filtrano i dati dei loro utilizzatori prima dell’upload su servizi accessibili al pubblico viola sia l’art. 15 della direttiva INFOSOC, sia la Carta Europea dei Diritti Fondamentali”.

Conclusioni

L’approvazione della “Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul diritto d’autore nel mercato unico digitale” è stata interpretata generalmente come una vittoria dei grandi editori nei confronti delle piattaforme Internet, ma rappresenta di fatto un passo indietro nel percorso verso una rete più libera nella veicolazione dei contenuti e nell’apertura verso nuovi modelli di business. A prevalere in sede istituzionale sono stati, ancora una volta, i vecchi interessi e le scorciatoie normative piuttosto che l’innovazione imprenditoriale e tecnologica. E a perdere sono soprattutto i cittadini, tanto in libertà di diffusione dell’informazione quanto nella possibilità di accesso alla stessa.

1) Cfr. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A52016PC0593

2) Copyright: il Parlamento europeo approva la riforma, Ansa, 12 settembre 2018

3) Copyright, il Parlamento europeo approva la riforma. Tajani: «Fine del far west digitale», Ansa, 13 settembre 2018

4) Ibidem

5) https://www.facebook.com/LuigiDiMaio/posts/una-vergogna-tutta-europea-il-parlamento-europeo-ha-introdotto-la-censura-dei-co/1897710956932108/

6) Marco Pratellesi, Riforma del copyright: perché non è una link tax, ma riguarda il nostro futuro, Agi, 28 agosto 2018

7) Jennifer Ranking, EU votes for copyright law that would make internet a ‘tool for control’, The Guardian, 20 giugno 2018

8) Negli articoli di commento sul web si fa riferimento in genere alla versione degli articoli in oggetto così come erano formulati in origine. Noi riportiamo invece la versione approvata, che tiene conto degli emendamenti apportati. Per un confronto fra le due versioni si veda https://www.certifico.com/component/attachments/download/10298

9) I soggetti elencati sono: artisti interpreti o esecutori, produttori di fonogrammi, produttori delle prime fissazioni di una pellicola, organismi di diffusione radiotelevisiva, in https://eurlex.europa.eu/legalcontent/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001L0029&from=DE

10) Antonino Polimeni, Copyright, Polimeni: “Perché la direttiva Ue tutela chi vuole investire”, Agenda Digitale, 12 settembre 2018

11) Matteo Rainisio, Editoria iperlocale in pericolo, Varesenews, 6 febbraio 2017

12) Guido Scorza, Direttiva Ue sul copyright, Scorza: “Minaccia alla libertà di espressione, ecco perché”, Agenda Digitale, 21 giugno 2018

13) L’AGCOM definisce over the top (OTT) le imprese che forniscono, attraverso la rete Internet, servizi, contenuti (soprattutto video) e applicazioni di tipo ‘rich media’, per esempio le pubblicità che appaiono ‘sopra’ la pagina di un sito web mentre lo si visita e che dopo una durata prefissata scompaiono

14) Stefano Quintarelli, Riforma copyright, Quintarelli: “Due problemi sottovalutati da tutti”, Agenda Digitale, 18 settembre 2018

15) Nella versione della Direttiva bocciata a luglio si parlava di “tecnologie efficaci per il riconoscimento dei contenuti”, ma la dicitura è scomparsa dal testo approvato in virtù di un emendamento; tuttavia l’identificazione e il blocco dei contenuti che violano il copyright, vista la mole immensa di dati di cui si tratta, non può avvenire in alcun altro modo

16) Cfr. https://www.eff.org/files/2018/06/13/article13letter.pdf

Dentro la proposta di legge, fuori da retorica e propaganda: come si articola e chi riguarda

Ius soli (dal latino “diritto del suolo”) è un’espressione giuridica che indica l’acquisizione della cittadinanza di un dato Paese come conseguenza del fatto giuridico di essere nati sul suo territorio, indipendentemente dalla cittadinanza dei genitori. Esso si contrappone allo ius sanguinis (“diritto del sangue”), che indica invece la trasmissione della cittadinanza per via parentale.

La lista dei Paesi che concedono la cittadinanza sulla base dello ius soli è lunga (1), ma è composta soprattutto dai Paesi del continente americano (“the Land of the free”), coerenti con la propria storia di nazioni-rifugio: in questo modo, infatti, è stato possibile liberare i figli nati nel nuovo mondo dai vincoli e dalle oppressioni che gravavano sui genitori provenienti dal vecchio continente. Ricordiamo solo il caso più importante, quello degli Stati Uniti, dove il Quattordicesimo Emendamento della Costituzione prescrive che chiunque nasca sul territorio dell’Unione e sia soggetto alla sua giurisdizione — fatta eccezione, quindi, per personale del corpo diplomatico ed eventuali truppe straniere d’occupazione — è automaticamente cittadino americano.

In Europa e nel resto del mondo, all’opposto, la normativa prevalente stabilisce l’acquisto della cittadinanza attraverso lo ius sanguinis. Tuttavia diversi Paesi Ue ricorrono anche al principio dello ius soli, sebbene in modo molto differente gli uni dagli altri: per esempio in Germania è cittadino tedesco chi nasce da un cittadino straniero che ha il permesso di soggiorno da almeno otto anni; in Gran Bretagna è cittadino britannico chi nasce nel Regno Unito se almeno uno dei genitori risiede legalmente nel Paese; in Francia sono francesi i figli nati in Francia da immigrati nati in Francia e i bambini nati in Francia da genitori stranieri se al compimento della maggiore età risulta che vi abbiano risieduto per almeno cinque anni; in Spagna un bambino è cittadino spagnolo se almeno uno dei due genitori stranieri è nato in Spagna; chi nasce in Irlanda è irlandese se i genitori stranieri risiedono nel Paese da almeno tre anni; e un bambino nato in Belgio da genitori stranieri diventa belga al compimento del diciottesimo anno di età.

In Italia la normativa (legge n.91 del 5 febbraio 1992), prevede come unica modalità di acquisizione automatica della cittadinanza lo ius sanguinis (anche se, in applicazione delle norme che mirano a scongiurare l’apolidia, vi sono tre casi in cui, come norma residuale, viene applicato lo ius soli, e cioè quando un bambino nasce in Italia da genitori ignoti, o da genitori apolidi, o da genitori stranieri impossibilitati a trasmettere al soggetto la propria cittadinanza secondo la legge dello Stato di provenienza). Agli stranieri che vivono nel nostro Paese, tuttavia, è possibile ottenere la cittadinanza per prolungata residenza. La cittadinanza viene concessa allo straniero maggiorenne che risiede legalmente in Italia per un dato periodo di tempo (in generale dieci anni, ma esistono diverse eccezioni a seconda del Paese di provenienza).

Una volta ottenuta la cittadinanza, lo straniero la può estendere ai figli, purché essi siano ancora minorenni. Secondo il Ventiduesimo Rapporto sulle migrazioni 2016 (2), presentato a Milano il dicembre scorso ed elaborato dalla Fondazione Ismu (Iniziative e Studi sulla Multietnicità), gli stranieri rappresentano il 9,58% della popolazione abitualmente residente in Italia, un numero apparentemente modesto. Se però si tiene conto delle acquisizioni di cittadinanza lo scenario cambia drasticamente: nel 2015 i nuovi italiani sono stati infatti 178 mila (contro i 130 mila del 2014 e i 60 mila del 2012). Se ai 52 mila stranieri presenti conteggiati in più (regolari e non) si aggiungono i 178 mila immigrati che hanno acquisito la cittadinanza italiana, l’incremento del numero complessivo sale a 230 mila, con un aumento del 3,9%. In effetti, nel 2015 l’Italia è stato il Paese con il maggior numero di nuovi cittadini in Europa: 178.035, un numero nettamente più elevato di quelli fatti registrare da Regno Unito, Francia, Spagna e Germania (compresi tra i 110 e i 120 mila).

Di questi 178 mila nuovi cittadini italiani, ben 70 mila sono minori e hanno ottenuto la cittadinanza per trasmissione, ossia dopo che uno dei due genitori l’ha ottenuta; circa 90 mila persone sono diventate italiane raggiungendo il traguardo dei dieci anni di residenza stabile in Italia; i restanti l’hanno acquisita per matrimonio, un dato in costante calo negli ultimi anni. 159 mila persone sono diventate italiane avendo una cittadinanza di Paesi extra Unione europea, mentre 19 mila sono invece i cittadini comunitari che hanno acquisito il passaporto italiano.

Le cittadinanze di origine più rappresentate sono quella albanese (20% del totale dei nuovi cittadini), marocchina (18%), rumena (7%), che sono anche le tre comunità straniere storicamente più presenti nel nostro Paese. Il trend di crescita è continuato anche nel 2016, che ha fatto registrare 205 mila nuovi cittadini, molti dei quali minorenni (3).

Come mai le acquisizioni di cittadinanza aumentano a ritmi così sostenuti? Per prima cosa, acquisire la cittadinanza ha tempi lunghi, e di conseguenza i dati subiscono l’effetto dei flussi migratori relativi ad almeno 5/15 anni prima, il tempo necessario, in base alle diverse condizioni di partenza, per ‘trasformare’ un immigrato in un cittadino. “A differenza di altri Paesi europei, che storicamente hanno avuto flussi di immigrazione abbastanza regolari, Spagna e Italia hanno per lungo tempo registrato flussi molto bassi, fino al periodo a cavallo tra fine anni Novanta e inizio anni Duemila, quando si è registrato un autentico boom di ingressi di stranieri.

La risposta politica è stata da una parte un inasprimento delle politiche migratorie del Paese (la famosa legge Bossi-Fini del 2002), dall’altra una sanatoria senza precedenti che ha portato alla regolarizzazione di circa 700 mila persone presenti nel Paese. Il boom di richieste di cittadinanza di questi anni è figlio proprio di quel boom di ingressi e regolarizzazioni” (4). Se si considera che sono in genere necessari dieci anni di soggiorno ininterrotto per poter diventare cittadini, le persone entrate in Italia a fine anni Novanta hanno potuto iniziare a fare domanda di cittadinanza intorno al 2007-2008.

Se poi si aggiungono “due o tre anni di procedure burocratiche e lenti e farraginosi processi di valutazione”, si spiega perché la curva delle acquisizioni di cittadinanza inizia a impennarsi nel 2010 e continua poi a crescere in modo esponenziale negli anni successivi, quando cominciano a chiedere la cittadinanza quei 700 mila regolarizzati tra il 2002 e il 2004, “che magari avevano dei figli piccoli, o che nel frattempo li hanno fatti, figli che, purché minori al momento dell’acquisizione della cittadinanza del padre o della madre, hanno potuto diventare cittadini italiani anche loro.

Ed ecco spiegato anche il dato dei 70 mila minori naturalizzati nel 2015” (5). Inoltre, l’incremento delle acquisizioni di cittadinanza sembra dovuto anche a un mutato comportamento degli immigrati stessi, “che tendono a chiederla sempre di più rispetto al passato e lo fanno, paradossalmente, proprio per lasciare l’Italia”. Sono persone che non necessariamente si sentono di aderire alla comunità degli italiani, ma che vedono nella cittadinanza “il mezzo più semplice per raggiungere i propri obiettivi migratori” (6). Circa 23 mila cittadini italiani di origine straniera hanno lasciato l’Italia nel 2015, per rientrare nel proprio Paese di origine o per spostarsi in altri Paesi Ue o extra Ue, come nel caso dei numerosi cittadini-italiani-exbengalesi emigrati nel Regno Unito.

Tuttavia, la normativa attuale preclude il diritto di cittadinanza a un gruppo ben definito di persone: bambini, ragazzi e giovani adulti che nascono in Italia, crescono in Italia, studiano nelle scuole e università italiane, giocano e si fidanzano con i figli degli italiani e che, spesso, si fanno anche carico di ‘mediare’ fra la cultura di origine dei genitori e la società in cui vivono. È un gruppo numeroso, circa 800 mila persone secondo le stime diffuse dalla Fondazione Leone Moressa, che non ottengono e non otterranno la cittadinanza tramite i loro genitori, perché i loro genitori non sono cittadini italiani e perché, se e quando lo diventeranno, non potranno trasmetterla ai figli, perché i figli saranno diventati maggiorenni (7).

Per questo l’assemblea della Camera ha approvato il 13 ottobre 2015 un testo unificato in materia di cittadinanza, che è stato trasmesso al Senato, dove risulta attualmente all’esame (A.S. 2092): “La proposta si concentra sulla questione fondamentale della tutela dell’acquisto della cittadinanza da parte dei minori, apportando a tal fine alcune modifiche alla legge sulla cittadinanza (legge 5 febbraio 1992, n. 91). La novità principale del testo consiste nella previsione di una nuova fattispecie di acquisto della cittadinanza italiana per nascita (c.d. ius soli) e nell’introduzione di una nuova fattispecie di acquisto della cittadinanza in seguito a un percorso scolastico (c.d. ius culturae)” (8).

In particolare, secondo il principio dello ius soli (temperato), potrà acquisire la cittadinanza chi nasce nel territorio della Repubblica da genitori stranieri, a patto che almeno uno dei due sia titolare del diritto di soggiorno da cinque o più anni. In questo caso, la cittadinanza si acquisterà mediante dichiarazione di volontà espressa da un genitore o da chi esercita la responsabilità genitoriale all’ufficiale dello stato civile del comune di residenza del minore, entro il compimento della maggiore età dell’interessato.

Se il genitore in possesso di permesso di soggiorno non proviene da un Paese comunitario, dovrà anche dimostrare di avere un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale; di disporre di un alloggio che risponda ai requisiti di idoneità previsti dalla legge; e di superare un test di conoscenza della lingua italiana. Entro due anni dal raggiungimento della maggiore età, l’interessato potrà rinunciare alla cittadinanza acquisita, purché sia in possesso di altra cittadinanza, oppure, qualora i genitori non ne abbiano fatto richiesta, domandare presso l’ufficiale di stato civile di acquistare la cittadinanza italiana.

La disciplina dello ius culturae riguarderà invece il minore straniero nato in Italia o che vi abbia fatto ingresso entro il dodicesimo anno di età, e che abbia frequentato regolarmente in Italia, ai sensi della normativa vigente, per almeno cinque anni “uno o più cicli presso istituti appartenenti al sistema nazionale di istruzione o percorsi di istruzione e formazione professionale triennali o quadriennali idonei al conseguimento di una qualifica professionale. Nel caso in cui la frequenza riguardi il corso di istruzione primaria, è altresì necessaria la conclusione positiva di tale corso” (9).

In questo caso la cittadinanza si acquisterebbe mediante dichiarazione di volontà espressa da un genitore legalmente residente in Italia (o da chi esercita la responsabilità genitoriale) all’ufficiale dello stato civile del comune di residenza del minore, entro il compimento della maggiore età dell’interessato. Come nel caso precedente, entro due anni dal raggiungimento della maggiore età, l’interessato potrà rinunciare alla cittadinanza acquisita, purché sia in possesso di altra cittadinanza, ovvero fare richiesta all’ufficiale di stato civile di acquistare la cittadinanza italiana, ove non sia stata espressa dal genitore la dichiarazione di volontà.

Oltre a queste due ipotesi, la proposta di legge introduce un caso ulteriore di concessione della cittadinanza, la cosiddetta naturalizzazione, che ha un carattere discrezionale e che dovrebbe riguardare in particolare il minore straniero entrato in Italia tra il dodicesimo ed il diciottesimo anno di età: la legge prevede che possa essere naturalizzato lo straniero che ha fatto ingresso nel territorio nazionale prima del compimento della maggiore età, a patto che risieda legalmente nel nostro Paese da almeno sei anni, e che abbia frequentato regolarmente, ai sensi della normativa vigente, un ciclo scolastico, con il conseguimento del titolo conclusivo, presso gli istituti scolastici appartenenti al sistema nazionale di istruzione, oppure che abbia frequentato un percorso di istruzione e formazione professionale con il conseguimento della corrispondente qualifica.

La legge di riforma prevede anche una disciplina transitoria per “coloro che abbiano maturato i requisiti per l’acquisto iure culturae prima dell’entrata in vigore della legge e abbiano già compiuto i 20 anni di età (termine previsto dalla legge per la dichiarazione di acquisto della cittadinanza), che possono fare richiesta di acquisto della cittadinanza entro dodici mesi dall’entrata in vigore della legge, purché residenti in Italia da almeno cinque anni; l’acquisto è escluso nel caso in cui l’interessato sia stato destinatario di provvedimenti di diniego della cittadinanza per motivi di sicurezza della Repubblica o di provvedimenti di espulsione per i medesimi motivi. Resta ferma l’applicazione della normativa a coloro che abbiano maturato i requisiti per l’acquisto iure soli o iure culturae prima dell’entrata in vigore della legge e non abbiano compiuto i 20 anni di età” (10).

Si noti che lo ius soli ‘temperato’ non è una novità nella storia della Penisola. La disciplina relativa alla nazionalità nel Regno d’Italia venne fissata dagli articoli 5-10 del Codice civile approvato nel 1865: tali norme prevedevano, come regola fondamentale, che venisse considerato cittadino il figlio di padre cittadino, indipendentemente dal luogo di nascita, mentre lo straniero nato all’estero poteva ottenere la cittadinanza italiana solo in seguito a naturalizzazione per legge o per decreto reale.

Ma nelle situazioni intermedie – come per esempio nel caso del figlio di uno straniero nato sul territorio italiano – il codice prevedeva “un meccanismo di attribuzione della cittadinanza che si fonda sul possesso di uno stabile domicilio sul territorio del Regno da parte del padre o del figlio, che può comunque essere corretto in un senso o in un altro dalla volontà del figlio” (11). Quindi, già nelle norme del Codice del 1865, lo ius soli interveniva nella forma di un principio sussidiario. Impossibile non notare l’analogia con la sostanza del dettato della riforma: sembrerebbe quasi un ritorno alle origini.

Eppure la nuova legge, dopo essere stata dipinta dalla maggioranza degli esponenti parlamentari come un segno di civiltà, un atto dovuto verso quei bambini che vanno a scuola e crescono insieme ai nostri figli, e che qualche volta nemmeno parlano la lingua dei padri stranieri, giace nel limbo al Senato, in attesa del voto, dall’ottobre 2015 e, mese dopo mese, ha visto ridursi al lumicino la possibilità di essere approvata entro la fine della legislatura. A settembre, il capogruppo dem Luigi Zanda ha dichiarato senza mezzi termini: “Al momento su questo provvedimento la maggioranza non c’è”, e, sebbene l’approvazione della legge di riforma rimanga un obiettivo considerato “prioritario ed essenziale” dal Pd, “non va bene portare il provvedimento in Aula e poi non farlo approvare” (12).

Pesa naturalmente la contrarietà del principale alleato di governo, Angelino Alfano, ma più ancora pesa il cambio di strategia messo in atto dopo la sconfitta al referendum costituzionale del 4 dicembre: “In via di Sant’Andrea delle Fratte sanno che c’è poco da girarci intorno, una legge sullo ius soli in questo momento sarebbe troppo costosa in termini di consenso e rischierebbe di bruciare quel poco di favore guadagnato grazie allo stop agli sbarchi di migranti che vede nel ministro dell’Interno Marco Minniti il suo artefice” (13). E quindi?

E quindi, spiega la ministra per i Rapporti con il Parlamento Anna Finocchiaro, “sarà importante lavorare nelle prossime settimane affinché si riesca non solo a calendarizzarlo, ma anche a creare le condizioni politiche per approvarlo” (14). Intanto si moltiplicano gli appelli della società civile pro o contro il provvedimento. Fra i favorevoli, la chiesa cattolica di papa Francesco, che nel suo messaggio per la Giornata mondiale del Migrante e del Rifugiato prende esplicitamente posizione sullo ius soli e manifesta appoggio anche allo ius culturae perché sia riconosciuto il diritto a completare il percorso formativo nel Paese d’accoglienza: al momento della nascita “va riconosciuta e certificata” la nazionalità e a tutti i bambini “va assicurato l’accesso regolare all’istruzione primaria e secondaria” (15).

La Lega, ovviamente, è contro. Con un post su Facebook il segretario Matteo Salvini, che comunque si professa cattolico, attacca: “Papa Francesco dice sì allo Ius soli. Se lo vuole applicare nel suo Stato, il Vaticano, faccia pure. Ma da cattolico non penso che l’Italia possa accogliere e mantenere tutto il mondo. A Dio quel che è di Dio, a Cesare quel che è di Cesare. Amen” (16). Su Change. org, c’è la petizione lanciata da Ilham Mounssif e da altri ragazzi che hanno imparato a camminare e a parlare in Italia “proprio come tutti i nostri coetanei che la cittadinanza italiana l’hanno ereditata secondo la legge 91 del 1992, legge che però condanna noi a restare ‘estranei nella nostra nazione’ perché chi ci ha messo al mondo è straniero” (17).

Anche Ginevra Bompiani, Gianfranco Bettin, Carlo Ginzburg, Goffredo Fofi, Luigi Manconi e Furio Colombo promuovono un appello a favore del provvedimento: “Oggi la patria è dove trovi pace e rifugio, è quella che rende possibile una convivenza civile. Le guerre, le occupazioni, le intolleranze, gli abusi, le violenze stanno rendendo la nostra terra inabitabile a intere popolazioni costrette alla fuga. La patria è dove ti puoi fermare. È in questa luce che la cittadinanza cambia aspetto e dal diritto di sangue si apre al diritto del suolo” (18).

Il Giornale, invece, è sulla sponda opposta, “perché basta consultare un dizionario per prendere atto che patria significa terra dei padri e, in senso più allargato, terra degli avi”, e di conseguenza lancia un contro-appello: “Repubblica arruola gli intellettuali per far approvare lo ius soli. Noi i cittadini per bloccarlo” (19). Il Movimento 5 Stelle, che il 14 giugno 2013 aveva presentato una proposta di legge sullo ius soli molto simile a quella arenatasi al Senato (20), che portava la firma di quasi tutti i deputati pentastellati, incluso Luigi Di Maio e Alessandro Di Battista, ha cambiato idea e ha annunciato che si asterrà.

Eppure, la circostanza più strana circa le altalenanti vicende di questa “riforma da non tradire”, come la definisce La Repubblica, più ancora delle manovre dei politici e dei voltagabbana, è come siano cambiate al proposito le opinioni degli italiani. Fa notare Gian Antonio Stella in un articolo su Corsera del 23 luglio scorso: “Rileggiamo il comunicato dell’11 luglio 2012: «Il 72,1% degli italiani è favorevole al riconoscimento alla nascita della cittadinanza italiana ai figli di immigrati nati nel nostro Paese. Il 91,4% ritiene giusto che gli immigrati, che ne facciano richiesta, ottengano la cittadinanza italiana dopo un certo numero di anni di residenza regolare nel nostro Paese» (21).

Eppure c’erano già allora gli sbarchi (meno, ma c’erano: oltre 60 mila nel 2011), già allora le polemiche sui soldi dati a cooperative e albergatori, non di rado squali affamati, che si offrivano di ospitare i profughi, già allora i seminatori di odio razzista dediti a cavalcare elettoralmente le paure. Dice oggi Matteo Renzi, dopo il sondaggio Ipsos di Nando Pagnoncelli che ha visto il crollo dei favorevoli al 44%: «Non rinuncio a un’idea per un sondaggio». Ma il punto è: come è stato buttato via quel patrimonio di buon senso degli italiani che sapevano distinguere benissimo tra il tema dei bambini nati in Italia e quello delle ondate di sbarchi?” Già, ce lo chiediamo anche noi: che fine ha fatto il consenso (che c’era) sulla riforma?

La risposta di Stella ci sembra un tantino fantasiosa (“Non sarà anche per i toni muscolari con cui si è cercato di far passare pure questa legge [la minaccia della fiducia!] e per l’incapacità di usare le parole giuste?”), ma la domanda è posta a proposito. L’indagine dell’Osservatorio Europeo sulla Sicurezza, curato dalla Demos di Ilvo Diamanti (con la Fondazione Unipolis e l’Osservatorio di Pavia), pubblicata il 13 settembre (22), ci mette invece sulla buona strada. In un commento sul dato relativo alla percezione di insicurezza suscitata dagli immigrati (46%), che ha raggiunto il massimo da dieci anni a questa parte, nonostante gli sbarchi in Italia, di recente, si siano dimezzati (23) leggiamo: “Bisogna risalire all’autunno del 2007 per trovare un indice più elevato: 51%. Mentre nel 1999, quasi vent’anni fa, il timore degli immigrati risultava altrettanto diffuso. In entrambi i casi, si trattava di stagioni elettorali molto ‘calde’”.

Il 1999 era l’anno delle elezioni amministrative ed europee (era anche la vigilia delle elezioni regionali), mentre il 2007 è stato l’anno di passaggio fra due elezioni politiche di svolta: quelle del 2006, vinte di misura dal centro-sinistra guidato da Prodi, e le consultazioni del 2008, vinte dal polo di centro-destra di Silvio Berlusconi. In entrambe le occasioni l’immigrazione ha costituito un tema di scontro.

Tuttavia Diamanti, il quale conclude che la riforma della cittadinanza è stata bloccata dalla “paura delle paure”, cioè dalla paura dei politici delle paure della gente, sottovaluta un altro dato, che pure lui stesso riporta: “L’Osservatorio di Pavia rileva come, nell’ultimo mese e mezzo, nel 10% dei servizi dei telegiornali si parli di immigrazione, mentre nel 2016 la percentuale era dell’8%. Nel mese di agosto e nella prima decade di settembre, inoltre (quando era prevista la calendarizzazione della riforma, n.d.a.) nel 38% dei servizi incontriamo notizie di crimini compiuti da immigrati. Un anno fa, invece la media dei 7 telegiornali era del 24%. Lo stupro di Rimini, in particolare, ha ottenuto una visibilità record: una media di 5 notizie a edizione in quattro giorni”.
Questi picchi si ripresentano, “non per caso” dice Diamanti, nei cicli e negli anni elettorali: 2008-2009, poi 2013, e poi ancora oggi.

Ma come mai i telegiornali (tutti! E tutti insieme!) decidono (sempre!) di eccitare la paura del diverso sotto elezioni? Se il fenomeno non è casuale, come lo stesso Diamanti ammette, bisogna concludere che sia causale, cioè che vi sia un’orchestrazione precisa, ma non è affatto chiaro se i politici ne siano le vittime (e allora chi è il regista?) o gli ideatori, o entrambi. E ancor più oscuro risulta lo scopo.

1) In ordine alfabetico: Antigua e Barbuda, Argentina, Barbados, Belize, Bolivia, Brasile, Canada, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Figi, Grenada, Guatemala, Guyana, Honduras, Giamaica, Lesotho, Messico, Nicaragua, Pakistan, Panama, Paraguay, Perù, Saint Kitts e Nevis, Santa Lucia, Saint Vincent e Grenadine, Tanzania, Trinidad e Tobago, Tuvalu, Uruguay, Usa, Venezuela

2) Cfr. http://www.ismu.org/2016/12/xxii-rapporto-sulle-migrazioni

3) Stranieri in Italia: nel 2016 oltre 200mila acquisizioni di cittadinanza, Programma integra, 4 aprile 2017

4) F. Colombo, Cosa dicono i dati sulla cittadinanza in Italia, Lenius, 1 luglio 2017

5) Ibidem

6) Ibidem

7) Riforma della cittadinanza. 800 mila nuovi italiani, Fondazione Leone Moressa

8) Cfr. http://www.camera.it/leg17/465?tema=integrazione_cittadinanza

9) Ibidem

10) Cfr. http://www.interno.gov.it/it/temi/cittadinanza-e-altri-diritti-civili/cittadinanza

11) Enciclopedia Treccani, voce Miti e simboli della rivoluzione nazionale

12) Ius soli, fermata la legge. La resa del Pd: «Mancano i voti», Corriere della Sera, 12 settembre 2017

13) Lo ius soli chiude la legislatura, Huffington Post, 12 settembre 2017

14) Ius soli, fermata la legge. La resa del Pd: «Mancano i voti», Corriere della Sera, 12 settembre 2017

15) Messaggio di Papa Francesco: “Sì allo ius soli e allo ius culturae”, La Repubblica, 21 agosto 2017

16) Ibidem

17) Un milione di Italiani senza diritti: approviamo subito la legge sulla cittadinanza, change.org

18) Ius soli, appello di intellettuali e artisti per la legge, La Repubblica, 11 settembre 2017

19) L. Mascheroni, “Un no allo ius soli”. Il Giornale in campo con le firme dei lettori, Il Giornale, 12 settembre 2017

20) Cfr. https://parlamento17.openpolis.it/atto/documento/id/4688

21) Stella cita l’indagine Istat “I migranti visti dai cittadini residenti in Italia”, disponibile all’indirizzo http://www.istat.it/it/archivio/66563

22) Cfr. http://www.demos.it/a01428.php

23) Da più di 23 mila nel luglio 2016 a circa 11 mila nell’agosto di quest’anno, dati Unhcr, confermati dal Quirinale, agosto 2017

Governabilità vs democrazia, la riforma costituzionale e l’Italicum: cosa prevedono le due leggi, quali interessi si muovono intorno, quali pericoli comportano

Il prossimo 4 dicembre si terrà il referendum costituzionale, ma il dibattito politico sembra essersi spostato su un tema diverso e apparentemente sconnesso da quanto previsto dalla legge di riforma della Costituzione del 15 aprile 2016 (legge Renzi-Boschi): in particolare, l’attenzione è rivolta alle modifiche da apportare alla nuova legge elettorale, il cosiddetto Italicum (1). Si tratta della solita schizofrenia italiana oppure i due temi sono strettamente correlati? Entriamo nel dettaglio delle due leggi per comprendere – e il lettore scuserà i tecnicismi, ma non se ne può fare a meno.

Perché un referendum?

L’Ufficio centrale per il referendum della Corte di Cassazione ha dichiarato legittimo il seguente quesito referendario: “Approvate voi il testo della legge costituzionale concernente ‘Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del Cnel e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione’ approvato dal Parlamento e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 88 del 15 aprile 2016?” (2).

Innanzitutto va ricordato che non sempre è necessario sottoporre a referendum popolare le leggi che modificano la Costituzione, accade solo nel caso che non siano state approvate in seconda votazione dalla maggioranza qualificata (pari ai due terzi) dei membri di ciascuna Camera, cioè a quelle che non hanno ricevuto un adeguato sostegno parlamentare. Tuttavia, anche in caso di maggioranza assoluta (il 50% più uno dei membri), il referendum non viene disposto in automatico, ma solo se lo richiedono, entro tre mesi dalla data di pubblicazione del testo in Gazzetta Ufficiale, almeno un quinto dei componenti di una Camera, o 500.000 elettori, oppure cinque Consigli regionali (3). Se il referendum viene indetto, la legge verrà promulgata solo se riscuoterà la maggioranza dei voti referendari validi, a prescindere dal cosiddetto quorum, cioè dalla percentuale di elettori che si recheranno alle urne.

Questo è un punto cruciale per capire cosa sta accadendo in Italia: per confermare le leggi che modificano la Costituzione senza un’ampia maggioranza parlamentare, paradossalmente, non c’è bisogno del consenso della maggioranza dei cittadini. Del futuro della Costituzione decide solo chi vota, che siano 10 elettori, 1.000 o 10 milioni non fa differenza, perciò la strategia dell’astensione per mantenere lo status quo ante non è praticabile.

Il bicameralismo differenziato

La riforma si propone come primo (e più importante) obiettivo il superamento del cosiddetto bicameralismo perfetto (o paritario) che caratterizza attualmente l’assetto istituzionale italiano. Il testo approvato prevede inoltre la revisione del procedimento legislativo, contemplando l’introduzione del cosiddetto “voto a data certa”; l’introduzione dello statuto delle opposizioni; la facoltà di ricorso preventivo di legittimità costituzionale sulle leggi elettorali di Camera e Senato; alcune modifiche alla disciplina dei referendum; tempi certi per l’esame delle proposte di legge di iniziativa popolare; la costituzionalizzazione dei limiti sostanziali alla decretazione d’urgenza. Prevede anche modifiche al sistema di elezione del Presidente della Repubblica e dei giudici della Corte Costituzionale da parte del Parlamento; la soppressione della previsione costituzionale delle Province; la riforma del riparto delle competenze tra Stato e Regioni; e la soppressione del Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (Cnel).

Per analizzare il primo punto, cioè il superamento del bicameralismo perfetto, va ricordato che nel nostro attuale sistema parlamentare la Camera dei deputati e il Senato hanno – eccezion fatta per alcune differenze di minore entità – identici poteri: in particolare tutte le leggi, sia ordinarie che costituzionali, devono essere approvate da entrambe le Camere, e la fiducia al governo deve essere concessa sia dai deputati che dai senatori. In caso di una vittoria dei Sì al referendum, invece, si dovrebbe passare a un bicameralismo differenziato, nel quale il Parlamento continuerebbe ad articolarsi in Camera dei deputati e Senato della Repubblica, ma i due organi avrebbero una composizione diversa e funzioni in gran parte differenti.

La Camera dovrebbe diventare l’unico organo eletto direttamente dai cittadini a suffragio universale (ma il condizionale, come vedremo in seguito, in questo caso è davvero d’obbligo), ed è previsto che essa eserciti la funzione di indirizzo politico, la funzione legislativa e quella di controllo dell’operato del governo (compreso l’esercizio esclusivo della fiducia parlamentare), e il Presidente della Camera diventerebbe la seconda carica dello Stato (4).

Il Senato (5) sarebbe invece un organo rappresentativo delle autonomie regionali, composto da 100 membri (invece dei 315 attuali), di cui 95 scelti dai consigli regionali al loro interno (74 consiglieri regionali e 21 sindaci), la cui carica decadrebbe alla scadenza del mandato di amministratori locali, e cinque nominati dal Presidente della Repubblica, che rimarrebbero in carica sette anni. Il Senato diventerebbe dunque un organo a rinnovo parziale, non sottoposto a scioglimento, poiché la durata dei senatori eletti coinciderebbe con quella degli organi delle istituzioni territoriali dai quali essi sono stati ‘selezionati’.

Per il Senato l’elezione a suffragio universale e diretto viene perciò sostituita con un’elezione di secondo livello a opera delle assemblee elettive regionali, e tuttavia le modalità con cui tale elezione deve avvenire non sono state inserite nella legge di riforma (per l’impossibilità di una convergenza parlamentare sul punto specifico), che si limita a richiedere che l’elezione dei senatori avvenga “in conformità alle scelte espresse dagli elettori” per i candidati consiglieri in occasione del rinnovo degli enti locali.

Con la legge Renzi-Boschi il nuovo Senato delle Regioni conserverebbe solo alcune delle sue funzioni attuali: in particolare, manterrebbe la funzione legislativa (insieme alla Camera) unicamente sui rapporti tra Stato, Unione europea ed enti territoriali; sulle leggi di revisione della Costituzione, le altre leggi costituzionali, le leggi di attuazione delle disposizioni costituzionali concernenti la tutela delle minoranze linguistiche, le leggi sui referendum popolari e infine sulle leggi che determinano l’ordinamento, la legislazione elettorale, gli organi di governo, le funzioni fondamentali dei Comuni e delle Città metropolitane e le disposizioni di principio sulle forme associative dei Comuni (6).

Il Senato potrà inoltre decidere – su richiesta di un terzo dei senatori – di proporre modifiche alle leggi approvate dalla Camera, ma il suo voto sarà obbligatorio solo in merito a norme relative alle competenze regionali, mentre in tutti gli altri casi, se la richiesta non verrà presentata entro il termine di 10 o 15 giorni (a seconda delle materie), le leggi approvate dalla Camera entreranno direttamente in vigore. In più sarà la Camera dei deputati a decidere se accettare o ignorare le modifiche proposte dal Senato, a meno che non si tratti di leggi relative alle competenze esclusive delle Regioni o a leggi di bilancio, nel qual caso la Camera potrà ‘superare’ le richieste del Senato solo con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei deputati.

Infine il nuovo Senato non avrà più competenze sullo stato di guerra, che dovrà essere deliberato dai soli deputati a maggioranza assoluta, né sulle leggi di amnistia e indulto, e nemmeno sulle leggi di recepimento dei trattati internazionali – a meno che non riguardino l’appartenenza dell’Italia all’Unione europea. La riforma elimina anche il vincolo di età (quarant’anni) per i nuovi senatori e non prevede un’indennità di ruolo specifica (poiché saranno
scelti fra gli amministratori di enti locali, la loro unica retribuzione sarà quella a carico delle Regioni o dei Comuni), ma non dispone alcunché in materia di rimborsi spese, che saranno di conseguenza regolati da norme interne.

Infine, la riforma inserisce nella nuova formulazione dell’art. 55 della Costituzione il seguente comma: “Le leggi che stabiliscono le modalità di elezione delle Camere promuovono l’equilibrio tra donne e uomini nella rappresentanza”.

Il Presidente della Repubblica e la Corte costituzionale

La riforma prevede modalità nuove anche per l’elezione del Presidente della Repubblica (7): parteciperebbero al voto solo i deputati e i senatori (rispetto a oggi ‘scompaiono’ i 59 delegati regionali); il quorum delle prime tre votazioni rimarrebbe identico (la maggioranza qualificata, pari circa al 66%), ma salirebbe quello richiesto dal quarto al sesto scrutinio (una maggioranza di tre quinti, cioè del 60%, invece dell’attuale maggioranza assoluta del 50% più uno); e dalla sesta votazione in poi servirà infine la maggioranza dei tre quinti dei votanti invece, come oggi previsto, della maggioranza degli aventi diritto.

Il nuovo Presidente della Repubblica potrà sciogliere solo la Camera dei deputati e non più il Senato (i cui membri, come indicato in precedenza, decadranno insieme alle rispettive cariche negli enti locali). Viene inoltre modificata la previsione che attribuisce al Parlamento in seduta comune l’elezione di un terzo dei giudici della Corte costituzionale, stabilendo che i cinque giudici della Consulta vengano nominati separatamente, tre dalla Camera e due dal Senato (8).

Il voto a data certa

Per rafforzare il ruolo del governo nel procedimento legislativo la riforma istituisce il voto a data certa, cioè riconosce all’esecutivo il potere di chiedere che un disegno di legge, indicato come “essenziale per l’attuazione del programma di governo” (9), sia iscritto con priorità all’ordine del giorno della Camera e venga discusso e votato entro il termine di settanta giorni, ulteriormente prorogabili di non oltre quindici giorni.

Altre disposizioni concernono la decretazione d’urgenza (cioè la possibilità di ricorrere alla legiferazione attraverso lo strumento del decreto legge), e il relativo procedimento di conversione. In particolare, la riforma introduce in Costituzione alcuni limiti, previsti dalla normativa ordinaria, disponendo che il decreto legge non possa provvedere nelle materie indicate nell’art. 72 della Costituzione (comma 5), ossia in materia costituzionale, di delegazione, di ratifica di trattati internazionali e di approvazione del bilancio. Non sarà inoltre possibile adottare decreti legge in materia elettorale (a eccezione della disciplina dell’organizzazione del procedimento elettorale e dello svolgimento delle elezioni); reiterare disposizioni di decreti legge non convertiti o regolare i rapporti giuridici sorti sulla loro base; e ripristinare l’efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento. I decreti legge potranno essere utilizzati solo qualora contengano misure di immediata applicazione e di contenuto specifico, omogeneo e corrispondente al titolo, e infine, nel corso dell’esame parlamentare per la conversione in legge (il decreto legge deve infatti essere convertito in legge entro 60 giorni dalla sua pubblicazione), non potranno essere approvate disposizioni estranee all’oggetto o alle finalità del decreto (10 ).

Nuova riforma del titolo V della Costituzione e soppressione delle Province

La legge Renzi-Boschi elimina le Province quali enti costitutivi della Repubblica (11), ma soprattutto rivede profondamente la suddivisione delle competenze legislative e regolamentari tra Stato e Regioni, cioè l’art. 117 della Costituzione.
In particolare, la riforma sopprime la competenza concorrente (cioè il potere esclusivo delle Regioni di legiferare su determinati ambiti), e istituisce una redistribuzione delle materie fra competenza legislativa statale e competenza legislativa regionale, di fatto indebolendo l’orientamento federalista introdotto nel 2001. Se la riforma venisse promulgata, lo Stato avrebbe il potere di legiferare, in particolare, su: la tutela e la promozione della concorrenza; il coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; le norme sul procedimento amministrativo e sulla disciplina giuridica del lavoro pubblico; le disposizioni generali per la tutela della salute; la sicurezza alimentare; la tutela e sicurezza del lavoro, nonché le politiche attive del lavoro; l’ordinamento scolastico, l’istruzione universitaria e la programmazione strategica della ricerca scientifica e tecnologica. Inoltre, verrebbe introdotta la cosiddetta clausola di supremazia, in base alla quale la legge statale – su proposta del governo – potrebbe intervenire in materie non riservate alla sua legislazione esclusiva qualora lo richieda la tutela dell’unità giuridica o economica della Repubblica, ovvero la tutela dell’interesse nazionale.

Nel contempo viene modificato anche l’art. 116 della Costituzione, che aveva introdotto il cosiddetto regionalismo differenziato o asimmetrico (12). In particolare, la legge Renzi-Boschi ridefinisce gli ambiti nei quali possono essere attribuite alle Regioni ordinarie particolari forme di autonomia; introduce una nuova condizione per l’attribuzione, cioè che la Regione sia in condizione di equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio; trasforma l’iniziativa della Regione interessata da presupposto necessario per l’attivazione del procedimento a condizione eventuale; e stabilisce che l’attribuzione delle forme speciali di autonomia avvenga con una legge approvata da entrambe le Camere, ferma restando la necessità dell’intesa tra lo Stato e la Regione interessata.

Altre modifiche

La proposta di riforma costituzionale abolisce l’art. 99 della Costituzione, eliminando il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (Cnel) – attualmente composto da 64 consiglieri, è un organo ausiliario previsto dalla Carta costituzionale con compiti consultivi e di iniziativa legislativa in materia di economia e lavoro. Cambia anche il numero di firme necessario a presentare leggi di iniziativa popolare (art. 71 Costituzione), che passerebbe da 50.000 a 150.000, ma la nuova Carta garantirebbe che le proposte vengano discusse e votate.

Per quanto riguarda la disciplina referendaria, la riforma da una parte va a modificare il quorum per i referendum abrogativi, il cui risultato sarebbe valido con la partecipazione al voto del 50% più uno degli aventi diritto (come avviene attualmente) o, in caso esso sia stato richiesto da almeno 800 mila elettori, con il 50% più uno dei votanti delle ultime elezioni; dall’altra introduce due nuovi tipi di referendum, quello propositivo e quello di indirizzo (ma per decidere modalità ed effetti di queste consultazioni serviranno prima una legge costituzionale e poi una legge ordinaria).

Governabilità vs democraticità

È evidente come la riforma costituzionale miri soprattutto a rendere più snello l’iter legislativo e a rafforzare il potere esecutivo, per evitare in futuro le situazioni di stallo in cui i governi della Repubblica si sono spesso trovati a causa del ping-pong fra Camera e Senato imposto dal bicameralismo perfetto nel processo di approvazione delle norme.
In nome della governabilità, problema di cui si è più volte discusso sulle pagine di questa rivista, si cerca ora di agire in via costituzionale per ottenere quel che non si è raggiunto per via ordinaria (cioè attraverso le varie riforme elettorali di stampo maggioritario): il potere di intervenire con un elevato grado di libertà nella gestione dello Stato.

Ancora una volta, con il referendum siamo chiamati ad approvare una riduzione della democraticità del sistema Paese (meno rappresentanti eletti direttamente dai cittadini coinvolti nel processo decisionale), per permettere all’esecutivo di governare in sicurezza. Si potrebbe obiettare che, in linea di principio, la rinuncia al bicameralismo perfetto influenza direttamente solo i tempi del processo legislativo e non snatura di per sé i rapporti di forza all’interno del Parlamento o del Paese.

Tuttavia questo è vero solo se Camera e Senato hanno maggioranze dello stesso peso e segno, e solo se i rappresentanti del popolo vengono eletti su base proporzionale: in tutti gli altri casi eliminare (sostanzialmente) il ruolo del Senato nell’iter legislativo coincide con l’azzeramento politico di un pezzo di Italia. E, abbinato a un sistema elettorale maggioritario, ciò potrebbe significare privare la maggioranza numerica dei cittadini del diritto a essere rappresentati. E con ciò arriviamo al vero cuore del problema: l’accoppiata riforma costituzionale-Italicum.

L’Italicum

La legge 6 maggio 2015, n. 52, meglio conosciuta come Italicum, prevede un sistema proporzionale a doppio turno a correzione maggioritaria, con premio di maggioranza, soglia di sbarramento e collegi plurinominali con capilista bloccati. Essa disciplina l’elezione della sola Camera dei deputati in sostituzione della legge elettorale del 2005, dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Consulta nel dicembre 2013.

In particolare, la versione finale della nuova legge prevede (13): un premio di maggioranza di 340 seggi (pari al 54% dei deputati) alla lista che raggiunge almeno il 40% dei voti al primo turno o che vince al ballottaggio senza possibilità di apparentamento fra liste, mentre i 277 seggi restanti (si escludono quelli della Valle d’Aosta e i 12 della circoscrizione Estero) vengono ripartiti fra le altre liste che superano la soglia di sbarramento unica (3%) in modo proporzionale (precisamente secondo il Metodo Hare-Niemeyer dei quozienti interi e dei più alti resti); la suddivisione del territorio nazionale in 100 collegi plurinominali; la designazione di un capolista bloccato in ogni collegio da parte di ciascun partito, con possibilità per i capilista di candidarsi in massimo dieci collegi; il diritto degli elettori di esprimere sulla scheda elettorale due preferenze di genere (obbligatoriamente l’una di sesso diverso dall’altra, pena la nullità della seconda preferenza); sempre per favorire l’alternanza di genere, l’obbligo di designare capilista dello stesso sesso per non più del 60% dei collegi nella stessa circoscrizione e di compilare le liste seguendo l’alternanza uomo-donna.

Dato molto interessante, nel testo della nuova legge elettorale è stata inserita una clausola di salvaguardia che posticipava l’applicazione delle sue disposizioni a decorrere dal primo luglio 2016, data per la quale il governo prevedeva che la riforma della Costituzione in discussione in Parlamento avrebbe terminato il suo iter e il Senato non sarebbe stato più direttamente elettivo: “Per il governo è opportuno che la legge elettorale possa essere approntata tenendo conto dell’iter delle riforme costituzionali […] prevedendo la sua efficacia in una data successiva all’entrata in vigore della riforma costituzionale e quindi ragionevolmente al 2016” (14).

Dunque era una precisa intenzione del governo, e di Renzi in particolare, combinare gli effetti della riforma elettorale con quelli della riforma costituzionale, in modo da garantire al vincitore delle future elezioni (all’epoca presumibilmente lo stesso Renzi), la massima libertà di azione.

All in

Il piatto era talmente appetitoso che il premier ha fatto il suo primo, e potenzialmente fatale, errore politico: incassato l’Italicum ha investito tutto il suo capitale di credibilità sulla vittoria del Sì al referendum costituzionale, personalizzandone l’esito: “Se vince il No mi di metto e non mi vedete più”, ha ribadito in decine di occasioni pubbliche (15).

Il gioco, però, gli è sfuggito di mano. Con l’Italia sempre più in affanno, la sua buona stella in declino e il fronte del No in crescita, ha dovuto affrettarsi a smentire se stesso: “Personalizzare lo scontro non è il mio obiettivo” scriverà sulla sua newsletter il 16 maggio 2016, “ho fatto un errore a personalizzare troppo”, dichiarerà il 9 agosto 2016 alla Festa dell’Unità, ma il danno oramai è stato fatto e, come ha commentato Giovanni Maria Flick, “una volta che hai personalizzato non basta la scolorina”.

Arrivano i nostri

In suo aiuto dopo le vacanze estive sono dovuti correre, in rapida successione, l’ex Presidente della Repubblica e addirittura gli Stati Uniti d’America.
In una lunga intervista rilasciata a Mario Calabresi di Repubblica, il 10 settembre, Giorgio Napolitano ha sottolineato come “mettere alla cieca a rischio la continuità e l’azione del governo oggi esponga il Paese a serie incognite in termini di convulsione politica e istituzionale”. E ha precisato: “Non ho mai creduto alla formula del ‘combinato disposto’, all’effetto perverso congiunto che scatterebbe tra la riforma costituzionale e l’Italicum. […] Non vedo alcun pericolo autoritario […]”. Ma fa notare: “È in tutt’altro senso che c’è da riflettere sull’Italicum.

Perché rispetto a due anni fa lo scenario politico risulta mutato in Italia come in Europa. Ci sono nuovi partiti, alcuni dei quali in forte ascesa che hanno rotto il gioco di governo tra due schieramenti, con il rischio che vada al ballottaggio previsto dall’Italicum e vinca chi al primo turno ha ricevuto una base troppo scarsa di legittimazione col voto popolare. Si rischia di consegnare il 54% dei seggi a chi al primo turno ha preso molto meno del 40% dei voti. Ritengo che questi e altri aspetti dell’Italicum meritino di essere riconsiderati” (16).

Tre giorni più tardi sarà John Phillips, ambasciatore Usa in Italia, a premere perché i cittadini approvino la riforma, poiché “una vittoria del No al referendum costituzionale sarebbe un passo indietro per attrarre gli investimenti stranieri in Italia. Resta una decisione italiana”, precisa, ma “l’Italia deve garantire di avere una stabilità di governo” proprio per attrarre investimenti. Perché, prosegue Phillips, “sessantatré governi in sessantatré anni non danno garanzie”. Una posizione che il Dipartimento di Stato statunitense non commenta, mentre poco dopo arriva il parere dell’agenzia Fitch che prevede “uno choc per l’economia” in caso di bocciatura del quesito con rischi sul rating italiano.

Ma rassicurazioni e minacce non sono bastate, semmai hanno ottenuto l’effetto opposto di dare fiato al fronte del No, così Renzi – ormai alle corde – si è visto costretto a ridimensionare ulteriormente la sua posizione. E così prende corpo a metà settembre l’ipotesi di un ennesimo cambio del sistema elettorale, un ritorno al proporzionale corretto, che preveda la formazione di una coalizione di governo in Parlamento e non nelle urne, consentendo al partito di maggioranza relativa (cioè verosimilmente al Pd) di restare sempre il perno di ogni possibile alleanza. “Questa formula non smentirebbe la linea di Renzi, secondo cui «la sera delle elezioni si deve sapere chi ha vinto», e dunque chi va a Palazzo Chigi. Semmai una simile legge elettorale consentirebbe di allargare lo spettro delle maggioranze: proprio ciò che interessa ai centristi oggi alleati con il leader del Pd e a Berlusconi”, scrive Francesco Verderami sul Corsera il 23 settembre (17).

Detto in altri termini, finché Renzi primeggiava nei sondaggi il problema della governabilità pareva così urgente da giustificare qualsiasi restrizione della rappresentanza politica dei cittadini, fino ad arrivare a derive anti-democratiche, ma non appena il premier ha iniziato a perdere colpi i detrattori dell’Italicum, in particolare i partiti minori, hanno improvvisamente ritrovato attenzione, forza e voce; segno che oggi è diventato cruciale non tanto garantire a chi governa la piena libertà, ma assicurarsi che i corpi estranei al sistema restino, appunto, estranei. E pertanto il sistema si è attivato per produrre i necessari anticorpi.

Il sostegno mediatico internazionale

Ha cominciato il giornale spagnolo El Paìs il 13 agosto, titolando Italia se convierte en el nuevo enfermo económico de Europa, dichiarando cioè che il nostro Paese è il nuovo malato che potrebbe trascinare il continente in una ricaduta nella crisi; contemporaneamente diversi emissari della finanza e dell’industria globale, dagli uomini di George Soros a top manager della Silicon Valley, hanno confidato preoccupazioni analoghe in occasione delle loro visite in Italia. Ma sono stati i quotidiani anglosassoni a lanciare una vera e propria offensiva.

Il Wall Street Journal, nell’edizione del 15 agosto, ha dichiarato che il referendum costituzionale italiano è “probabilmente più importante di Brexit”. Il giornale americano ha riferito che “i mercati sono concentrati sulla posta in gioco politica del referendum”, cioè sul rischio che una bocciatura degli elettori travolga Renzi, annunciando che, in caso di vittoria del No, l’economia italiana “resterebbe inchiodata nella sua stagnazione di lungo termine”, rendendo più difficile la soluzione di tutti i problemi: dal debito pubblico alle sofferenze bancarie.

Sempre a ferragosto, un altro grande quotidiano americano, il New York Times, ha ripreso un’analisi dettagliata dell’agenzia Reuters sulla “stabilità a rischio in Italia”, e ha prospettato quattro possibili scenari relativi all’esito del referendum d’autunno, di cui ben tre – a suo giudizio
– negativi: “Primo: il referendum viene bocciato. Renzi si dimette e il Senato sopravvive. Il sistema elettorale si converte in un proporzionale che rende ancora più difficile capire chi comanda. Nuove elezioni, con Camera e Senato potenzialmente in mano a maggioranze diverse”. Risultato: ingovernabilità a perdita d’occhio. Il secondo scenario New York Times-Reuters vede Renzi sconfitto ma capace di sopravvivere alleandosi con Forza Italia “per guadagnare tempo e riformare la legge elettorale prima di un’elezione parlamentare nel 2018”. Un governo simile “trascurerà l’economia, mentre crescerà il consenso per i Cinque stelle che vogliono un referendum sull’appartenenza all’euro”. Terzo scenario, l’unico positivo: “Renzi vince e riesce a far passare la riforma della giustizia, della pubblica amministrazione, delle sofferenze bancarie”. Ma c’è posto per un ultimo scenario in cui la vittoria dei Sì non è affatto positiva: “Se Renzi non riesce a risanare l’economia, il M5S vince nel 2018, e non ha più limitazioni vista la debolezza del nuovo Senato” (18).

Sia il Wall Street Journal che il New York Times propongono come terapia un massiccio stimolo fiscale, la stessa cura che, appena il giorno precedente, aveva propugnato anche il Financial Times, in un articolo intitolato Renzi should make a hard push for stimulus: “Despite the fact that his space for fiscal manoeuvre has only become tighter with the economy flatlining, Mr Renzi should push to get as much leeway as he can out of Brussels” (19). Secondo il FT, in sintesi, Bruxelles e Berlino dovrebbero concedere un po’ di elasticità sulle manovre pubbliche a sostegno della crescita, per fermare in extremis l’onda lunga anti-europeista che sta dilagando nell’opinione pubblica, e l’onda anti-Renzi che sembra salire e che ha nel referendum la possibilità di infrangersi.
Il pericolo maggiore per l’Unione, insomma, oggi in Italia si chiama Movimento 5 stelle.

1) Legge 6 maggio 2015, n. 52, sulla cui legittimità costituzionale al momento pende il giudizio della Consulta

2) http://www.camera.it/leg17/465?tema=riforme_costituzionali_ed_elettorali

3) Art. 138 della Costituzione

4) Testo di legge costituzionale approvato in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera, recante: “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del Cnel e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione”, GU n. 88 del 15-4-2016, art. 1

5) Ibidem, art. 2

6) http://www.camera.it/leg17/465?tema=riforme_costituzionali_ed_elettorali

7) Testo di legge costituzionale cit., art. 22 e 23

8) Ibidem, art.37

9) http://www.camera.it/leg17/465?tema=riforme_costituzionali_ed_elettorali

10) Testo di legge costituzionale cit., art. 16

11) Ibidem, art. 29

12) “Il Friuli Venezia Giulia, la Sardegna, la Sicilia, il Trentino-Alto Adige/Südtirol e la Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti speciali adottati con legge costituzionale”

13) http://www.camera.it/temiap/2016/03/14/OCD177-1820.pdf

14) Maria Elena Boschi, citata in L’Italicum in vigore l’anno prossimo. Sì del governo a clausola salvaguardia, Monica Guerzoni, Corriere della Sera, 8 gennaio 2015

15) Per esempio: “Se perdo il referendum considero fallita la mia esperienza politica”, alla conferenza stampa di fine anno, il 29 dicembre 2015; il 20 gennaio seguente, in aula al Senato per il voto sulle riforme: “Se perdessi il referendum considererei conclusa la mia esperienza”; cinque giorni più tardi, in un’intervista a Quinta Colonna: “Io non sono come gli altri, non posso restare aggrappato alla politica. Se sulle riforme gli italiani diranno di no, prendo la borsettina e torno a casa”

16) M. Calabresi, Napolitano: basta guerra sul referendum e l’Italicum va cambiato, La Repubblica, 10 settembre 2016

17) F. Verderami, Italicum, possibile accordo Renzi-FI. L’asse per il proporzionale (corretto), Corriere della Sera, 23 settembre 2016

18) F. Rampini, Referendum, l’allarme negli Usa e in Europa: “Quel voto pesa più di Brexit”, La Repubblica, 17 agosto 2016

19) “Nonostante lo spazio per una manovra fiscale si sia ristretto a causa della stagnazione economica, Renzi dovrebbe spingere per ottenere da Bruxelles la più ampia libertà possibile”